Тема 2. Источники римского права

Источниками права в техническом смысле принято называть те внешние формы или органы, которые служат для образования и выражения юридических правил.

Гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех сановников, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов юристов. Приведенный перечень справедливо дополняется еще одним источником – обычным правом. Поскольку «укоренившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право, о котором говорится, что оно установлено нравами».[2]

Обычное право пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму.[3] Это норма права постоянно соблюдаемая в гражданском обороте и основанная на убеждении народа. По воззрениям древних римлян, право их имело два источника: волю богов и волю людей. Предписания богов они называли Fas, предписания человеческой власти Jus. Эти два источника признавались римлянами во все времена их истории.

Fas вырабатывались вследствие того, что все члены римского народа в известных случаях, благодаря одинаковости условий жизни, поступали одинаково. Таким образом сформировались столь значительные институты древнейшего права, как царская власть, сенат, народное собрание, формы брака, отеческая власть, формы собственности и договоров.

К Jus относились те, которые вырабатывались не всем народом в целом, а известным кругом лиц, хотя содержали в себе правила, обязательные для всего народа.

В специальной литературе выделяют условия возникновения обычая как обязательной юридической нормы:

1. продолжительное непрерывное соблюдение определенного правила. При этом не требуется, чтобы обычай применялся в течение известного, точно определенного времени.

2. соблюдение должно быть непрерывно. Необходимо, чтобы применение обычая на практике было однородно, то есть чтобы практика в одном направлении не уравновешивалась практикой в другом направлении.

3. правовое убеждение народа в необходимости существования именно такого правила поведения.

4. обычное право не должно противоречить существующему закону, а лишь пополнять пробел законодательства.

Вторым источником права является закон. Он сравнительно с обычаем является более поздним источником права, так как для создания закона требуется более высокое интеллектуальное развитие общества, чем для выработки обычая.

Закон есть общее (для всех) предписание, решение опытных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее (для всех граждан) обещание государства.[4]

Закон есть то, что народ римский одобрил и постановил; плебейское решение есть то, что плебеи одобрили и постановили. Плебс же отличается от народа тем, что словом народ обозначаются все граждане, включая сюда и патрициев; наименованием же плебса обозначаются прочие граждане, за исключением патрициев. Именно поэтому патриции некогда утверждали, что постановления плебеев для них не обязательны, так как они составлены без их соизволения и участия. Но впоследствии издан был Гортензиев закон, которым было определено, чтобы постановления плебейских собраний были обязательны для всего народа. Таким образом решения плебеев поставлены были наравне с настоящими законами.

Сенатское постановление есть то, что сенат повелевает и установляет; оно имеет силу закона, хотя это было спорно.[5]

Цивильное право – это то право, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов.

Преторское право – это то право, которое ввели преторы для содействия цивильному праву или для его дополнения или исправления в целях общественной пользы; оно называется в честь преторов ius honorarium.[6]

Право издавать эдикты предоставлялось магистратам римского народа; самое важное значение, однако, имели в этом отношении эдикты двух преторов – городского и перегринского, юрисдикция которых в провинциях принадлежала их наместникам. То же самое относится к эдиктам курульных эдилов, юрисдикцию которых в провинциях римского народа имели квесторы. В императорские провинции квесторов вообще не назначали, а потому в этих провинциях такой эдикт не обнародовался.[7]

Преторский эдикт публиковался перед вступлением в должность, содержал программное заявление о деятельности претора на весь его служебный срок. Такой эдикт именовался edictum perpetuum.[8] В него включалось все то, что претор заимствовал у своего предшественника и новые положения. В I в. н.э. содержание преторского эдикта значительно стабилизировалось, а в 130г. по поручению императора Адриана известный юрист Юлиан выработал его окончательный вариант (edictum perpetuum Hadriani). Таким образом была произведена кодификация преторского права. С этого времени вносить изменения в него можно было только с разрешения императора.

Деятельность юристов, по словам Цицерона, проявлялась в трех формах: cavere, respondere и agere. Под этими выражениями подразумевалось:

сavere – выработка наилучших формул для различных юридических актов (договоров, завещаний и т.д.), то есть помощь частным лицам при заключении сделок и т.д. (эта форма деятельности обозначалась и термином scribere – писать);

respondere – ответы на запросы частных лиц по поводу всяких юридических сомнений;

agere – руководство действиями сторон относительно постановки исков и процессуального ведения дела (но не процессуальное представительство в качестве адвоката).

С помощью данных форм римские юристы создали большое количество новых юридических правил, относившихся к гражданскому праву. На основе толкования Законов XII таблиц развивалось законодательство, имевшее своей целью урегулирование новых отношений, возникающих в римской жизни.

Начиная с императора Августа, некоторым наиболее известным юристам было предоставлено право (jus respondendi) давать спорящим сторонам свои решения как бы от имени императора и с обязательной для судьи силой. Такие ответы по конкретному делу стали весьма важным руководством и для других сходных случаев. Кроме того, иным образом высказанные мнения (sententiae, opiniones) римских юристов также имели большое влияние на практику. «Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны. Если же мнения не согласны между собой, то судье предоставляется право, следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим…».[9]

Основные формы римской юридической литературы:

- institutiones – краткие систематические учебники для начального ознакомления с основными принципами права, включая jus civile и jus honorarium;

- regulae, краткие юридические афоризмы, и definitiones, общие определения основных юридических институтов, использовались в целях получения начального юридического образования;

- комментарии к преторскому эдикту (commentarii ad edictum);

- комментарии норм цивильного права, в основе которого древнейший комментарий Законов XII таблиц, написанный Муцием Сцеволой;

- digesta - комментарий jus civile в сочетании с jus honorarium;

- notae – комментарии и критические замечания сочинений более ранних юристов;

- responsa (quaestiones,disputationes) - собрание решений, данных юристом в разных представлявшихся ему на практике случаях;

- epistolae - переписка юристов между собой; sententiae, opiniones использовались для руководства в юридической практике;

- монографические произведения римских юристов по специальным вопросам.

В период империи занятия юриспруденцией позволяли получить высшие должности на императорской службе[10], что было достаточно привлекательным для знающих и образованных людей. Именно в период империи отмечается блестящее развитие юриспруденции.

В 426 г.н.э. император Валентиниан III определил пять юристов: Павел, Ульпиан, Модестин, Гай и Папиниан, на мнения которых можно было ссылаться в судах, причем при расхождении этих мнений предпочтение следовало отдавать Папиниану. При издании кодекса Феодосия закон о цитировании был дополнен, что суды могут опираться не только на мнения названных пяти юристов, но и также на мнение иных знатоков права, процитированных этими пятью юристами.

Corpus iuris civilis появился к 534 году и включал в себя:

- Соdex Justinianus;

- Digesta Justiniani;

- Institutiones Justiniani;

- Novellae.

13 февраля 528 г. Юстиниан учредил комиссию под председательством Иоанна из 10 лиц, в числе которых были Трибониан, Теофил. Комиссии было поручено составить новый сборник конституций, причем ей были даны самые широкие полномочия. Через год кодекс был готов и с 16 апреля 529 года должен был вступить в действие.

В дальнейшем кодификации подверглось т.н. jus, то есть право, содержащееся в сочинениях юристов классического периода. 15 декабря 530 года Юстиниан создал комиссию из 16 человек под председательством Трибониана. Этой комиссии было поручено составить сборник в 50 книгах, который назывался бы Digesta, или Pandectae. В состав этого сборника должны были войти выдержки из сочинений классических юристов, которых, по словам самого Юстиниана, было собрано до 2000 книг (libri). Через 3 года сборник был готов. 16 декабря 533 года он был опубликован, а 30 декабря того же года он должен был вступить в силу. Юстиниан запретил ссылаться в судах на ранее бывшие в употреблении сочинения юристов или на их основании вносить изменения в других его сборниках (Кодексе или Институциях).

Еще до опубликования Дигест Юстиниан создал новую комиссию, под председательством Трибониана, из двух профессоров, Феофила и Дорофея, для составления учебника права, наподобие прежних Институций. Этот учебник был составлен в кратчайшие сроки и опубликован уже 21 ноября 533 года под именем Institutiones. Юстиниан придал Институциям не только педагогическое значение, но и силу закона.

Четвертую часть законодательства Юстиниана составляют Новеллы, которые представляют собой вновь издаваемые конституции. Большая часть их написана на греческом языке и только немногие на латинском.

В XVI веке все сборники Юстиниана, включая и Новеллы, получили название Corpus juris civilis.

Тема 3. Учение об иске

Римское частное право в специальной литературе характеризуется как система исков. По римским воззрениям, только судебная защита наличного права давала этому последнему настоящую ценность и завершение. Но эта защита не связывалась с самим материальным правом. Только в тех случаях, когда орган государства устанавливал возможность предъявления иска (actio) по делам известной категории, можно было говорить о праве, защищаемом государством. Если позиция современного права может быть выражена формулой "я имею иск, так как имею право", то для Рима (в особенности в области прав на вещи и обязательств) характерна иная формула: "я имею право, так как мне предоставлен иск".

Основная особенность судоустройства во время республики и первых веков Римской империи заключалась в том, что производство по каждому иску происходило не у одного судьи, а распадалось на две половины – jus и judicium. Первая стадия in jure предназначалась для подготовки дела к судебному разбирательству и решению на следующей стадии in judicio. Магистрат гражданского суда, к которому поступало дело, определял юридический характер спорного отношения и указывал вопрос, на который должен был ответить в своем решении присяжный суд. На второй стадии (in judicio) производство осуществлялось судьей, который и осуществляли судебное разбирательство в тесном смысле слова, то есть с исследованием доказательств, приводимых сторонами в пользу своих притязаний и возражений для постановления приговора. Деление процесса на две стадии указывает на установившееся равновесие между публичным правосудием в лице претора и частным правосудием, осуществляемым судьей, или арбитром, назначенным обеими сторонами.

Главным источником наших сведений о гражданском процессе в Древнем Риме являются Институции Гая. «Иски, которые были в употреблении в древних, назывались legis actiones, потому ли, что были установлены законами, так как в то время не были еще в употреблении преторские эдикты, которые ввели новые иски, или потому, что в исковых формулах воспроизводились слова и выражения закона и потому считались неизменными, подобно тому как и самые законы…

По закону иск вчинялся пятью формами: в сакраментальной форме, посредством требования назначить особого судью для разбора дела, посредством кондикции, наложения руки, и посредством захвата (задержания) какой-либо вещи должника».

Приговор назывался judicatum или sententia. Он имел окончательную силу и обжалованию не подлежал.

Новый порядок процесса был введен законом Эбуция (lex Aebutia) и двумя законами Юлия (duae leges Juliae), которые не сохранились до нашего времени. В результате этих законов установился в Риме новый процесс – процесс per formulas или формулярный процесс, сущность которого заключалась в том, что судебный магистрат, выслушав претензии сторон, выраженные не в тождественных, а в простых словах, составлял в руководство судье письменный документ, называвшийся formula. В формуле излагалась юридическая сущность спора и давались дальнейшие указания о движении производства по делу на стадии in judicio.

Формула начиналась с judicis nominatio – наименование судьи, которому передавалось дело для разбора по существу.

В состав формулы входили следующие основные части:

- intentio – изложение претензий истца, самой сущности спора;

- condemnatio – поручение судье обвинить или оправдать ответчика, в зависимости от того, окажется ли intentio правильной или неправильной.

В сложных случаях в формуле кратко излагались факты и обстоятельства, на которых истец основывал свою претензию. В этих случаях перед intentio ставилась demonstratio или praescriptio.[11] Demonstratio (показывание, описание) – часть процессуальной формулы, излагающая то обстоятельство, на котором истец основывал свое право истец.

В некоторых случаях в формуле появлялась еще одна часть – adjudicatio. В исках о разделе общего имущества (actiones divisoriae) судья наделялся правом передавать общую вещь в полную собственность одному из участников процесса с условием, что он за это определенную сумму другому сособственнику.

Второстепенные части формулы:

- exceptio представляла собой особый способ процессуальной оговорки, которой ответчик отрицает наличие права истца вообще (защита) или по крайней мере свою обязанность исполнять в настоящее время (возражение). При эксцепции ответчик берет на себя роль истца, он обязан доказать утверждение содержащееся в ней. Из всех видов exceptio наиболее важной была exceptio doli. Exceptio имела место и в интердиктном производстве. Истец мог возражать против exceptio аналогичным образом, на основании новых обстоятоятельств, лишающих эксцепцию силы (replicatio); в свою очередь также мог поступать и ответчик (duplicatio), затем истец (triplicatio) и т.д. В постклассический период часть функций exceptio перешла к praescriptio.[12]

В формуле exceptio помещалась в основном между intentio и condemnatio.

- praescriptio – часть формулы, расположенная в самом ее начале. Делалась praescriptio для самых различных целей. В большинстве случаев praescriptio содержала лишь описание обстоятельств дела и тогда она представляла собой тоже самое, что и demonstratio. Иногда praescriptio вставлялась в интересах ответчика и имела тоже назначение, что и exceptio. Третий случай назначения praescriptio имела своей целью защиту интересов истца, когда последний намеревался ограничить свой иск каким-либо одним пунктом, оставляя другие требования, вытекающие из этого же правоотношения для следующего раза (например, взыскивается не вся сумма долга, а только ее часть).

С введением формулярного процесса формализм не исчез: стороны были свободны в своих заявлениях перед претором на стадии in jure, но при разбирательстве по существу на стадии in judicio для судьи определяющее значение имело то, что было указано в формуле.

В формулярном процессе судебные решения также не подлежали обжалованию и не могли стать предметом рассмотрения судьи более высокого ранга.

С течением времени формализм ослабляется, но формула сохраняет свое существенное значения для всего дальнейшего процесса.

В период первой половины империи многие судебные дела стали разбираться магистратом без передачи дела присяжному судье для рассмотрения по существу, то есть судебный магистрат сам разбирал все дело и постановлял приговор. Этот порядок применялся, как правило, при исках, основанных на новых источниках права (сенатусконсультах и конституциях императоров). Теоретически этот порядок считался ненормальным, extra ordinem. К концу III века этот экстраординарный процесс практически полностью вытеснил формулярный процесс. Официально формулярный процесс был отменен в 342 г. по конституции Констанция и Клемента.

В экстраординарном процессе судебные магистраты руководили на всем протяжении процесса: доказательства предъявлялись в их присутствии, они же выслушивали прения сторон, оценивали доказательст­ва и выносили судебные решения. Таким образом, эти судебные магистраты полностью осуществляли cognitio, причем суд совершался в один этап. Но при этом судебное решение могло быть опротестовано путем апелляции, поданной в суд более высокой инстанции.

Иск – это не что иное, как право лица преследовать по суду то, что тебе должны.[13]

Ю. Барон придает слову «иск» двоякий смысл. С точки зрения гражданского судопроизводства под ним понимается процессуальное действие, в котором одно лицо (истец, actor, petitor) требует защиты суда против определенного противника (ответчика, reus, possessor), чтобы принудить последнего к признанию утверждаемого истцом права и к соответствующему поведении. С точки зрения материального права под иском разумеют правомочие субъекта права требовать в случае нужды судебной защиты для осуществления своего права, то есть правомочие на иск в процессуальном смысле.

Иски вырабатывались в Риме исторически, и их число всегда было ограниченным.

Все иски в римском праве делились на вещные (actio in rem) и личные (actio in personam). Под аctio in rem в узком смысле у римских юристов понимался иск о собственности (rei vindicatio) и сервитутные иски (actio negatoria и confessoria). В широком смысле под аctio in rem понимался всякий иск, не возникающий из обязательственного отношения. Поэтому к аctio in rem относятся:

а) иски из вещных прав (аctiones in rem speciales);

б) иски из семейных правоотношений (vindicatio filli);

в) иски из наследственного права (аctiones in rem de universitate);

г) иск о закладном праве (аctio hypothecaria);

д) аctiones praeiudiciales – иски, направленные не на присуждение противника к чему-либо в пользу истца, а только признание или непризнание какого-либо конкретного правоотношения. К числу таких исков относятся, например, признание лица свободным, свободнорожденным, законнорожденным.

Аctio in rem служили для защиты абсолютных прав.

Второй вид исков (аctio in personam) направлен на какое-либо действие определенного лица и представлял собой способ требова­ния от должника исполнения любого вида долга. Этот иск мог быть предъявлен только должнику. Личными назывались те иски, которые служили для защиты обязательственных прав.

«Вещные иски называют еще виндикациями, а личные иски, в которых мы выражаем требование дать что-либо в собственность или сделать что-нибудь, называют кондикциями».[14]

Actiones divisoriae, то есть иски о разделе (actio familiae erciscundae, communi dividundo, finium regundorum), которые имеют двойное содержание. С одной стороны, они направлены на раздел общей собственности и могут быть адресованы любому сособственнику, а, с другой стороны, они связаны с разрешением вопроса об обязательственных притязаниях, возникших между сособственниками по поводу общего имущества.

Иски делятся также на цивильные и преторские. Первые возникают из древнего ius civile, вторые - в силу особых судебных полномочий претора. В числе преторских исков следует отметить:

- фиктивные иски или с применением юридической фикции (actiones ficticiae). Эти иски действовали на основании преторского приказа судье рассматри­вать дело, имея в виду, что тот или иной несуществующий факт или право как будто существует. Юридическая фикция могла применяться только по решению магистрата и, таким образом, представляла собой юридико-техническое средство императивного характера;

- иски по аналогии (actiones utiles). Эти иски применялись во многих ситуациях: при расширении активной легити­мации в случаях с vindicationes или с actio legis Aquiliae, при восстанов­лении потерявших законную силу исков или при невозможности их предъявления; аналогичными признавались и те иски, которые расши­ряли сферу действия основных цивильных исков;

- иски in factum. Actio in factum появились в начале I в. до н.э. Он давался прето­ром с целью пресечь злоумышленное поведение лиц, которому нельзя было воспрепятствовать средствами ius civile. Претор мог создать новый иск с совершенно новой формулой применительно к данному случаю, перечислив в интенции те факты, при наличии которых решение должно быть принято в пользу истца;

- иски bonae fidei – это такие иски, по которым судье предоставлялось право произносить свое решение в соответствии с тем, что от него требует bona fides (добрая совесть). Судья в этих случаях должен был при принятии решения исходит из того, что в обороте считается справедливым. «Разбирательству судов по доброй совести подлежали иски по купле-продаже, по договору найма, поведению кем-либо чужих дел, по договору поручения, поклажи, фидуциарный иск, по делам товарищества, опеки, иск против мужа о возвращении приданного после развода».[15]

В отличие от исков bonae fidei, actiones stricti iuris (иски по стро­гому праву) обязывали судью строго придерживаться формулы. Усмотрению судьи не предоставлялось никакого простора, судья был тесно связан договором сторон. Юстиниан называл исками строгого права все иски, не относящиеся к категории bonae fidei.

По объему и цели имущественные иски делились на три группы:

- actiones rei persecutoriae – иски для восстановления нарушенного состояния имущественных прав, то есть возмещение ущерба. К ним относились как иски из вещных прав, так и из договоров;

- actiones poenales – штрафные иски, цель которых в частном наказании ответчика. Цель штрафного иска заключается в том, чтобы виновное лицо выплатило потерпевшему poena, то есть определенную сумму денег, в качестве возмещения за причиненный ущерб;

- actio mixtae – иски, осуществляющие и возмещение убытков и наказание ответчика, назывались смешанными исками. Они имеют своей целью не только восстановление нарушенных прав потерпевшего лица, но и увеличение имущества последнего за счет нарушителя путем присуждения его к определенному штрафу как дополнительного наказания.

Иски, возникающие из договорных обязательств, делились у римлян на actiones stricti juris и bonae fidei. При рассмотрении actiones stricti juris судья должен был строго придерживаться буквального смысла договора. При actiones bonae fidei судья, принимая решение, руководствовался bona fides (доброй совестью), что допускало более свободную оценку договорного отношения.

В специальной литературе описывают и иные виды исков.

Наряду с обыкновенным гражданским процессом в Риме существовало особое производство, которое было обусловлено imperium магистрата и представляло собой способ административного воздействия. Среди них следует отметить:

I. Интердикт - это приказ претора, принятый по просьбе одной из сторон после краткого анализа фактов, которые послужили причиной предъявления просьбы истца. Если претор считал заявление истца уместным, то издавался интердикт, содержащий требование, чтобы ответчик выдал или предъявил какую-либо вещь, или чтобы он не причинял насилия истцу, или и то и другое.

Ульпиан писал о трех видах интердиктов: «предъявительные, запретительные, восстановительные. Однако некоторые интердикты являются и смешанными, которые суть и запретительные, и предъявительные».[16]

Следующая классификация принадлежит Гаю, который утверждал, что некоторые интердикты установлены или ради получения владения, или ради удержания, или же восстановления.[17] Также Гай делил интердикты на простые и сложные. «Простые интердикты будут те, в которых одна из сторон — истец, другая - ответчик, каковы все восстановительные или предъявительные интердикты. В самом деле истец тот, кто требует выдачи или восстанов­ления; ответчик тот, от которого требуется выдача или восстановление.[18]

Другие называют­ся двойными потому, что относительно владения по­ложение обоих тяжущихся в этих интердиктах пред­ставляется одинаковым, никто из них не считается по преимуществу истцом или ответчиком, но оба равно являются в роли истца и ответчика, так как и претор относительно обоих употребляет одни и те же вы­ражения.[19]

Ученые предполагают, что интердикты существовали уже во времена легисакционного процесса. Интердикт имел характер ускоренного, но лишь временного административного акта, поскольку выносился без выслушивания свидетелей и детального исследования дела. В качестве предпосылки интердикта принималось утверждение истца, которое претор условно признавал правдивым или хотя бы правдоподобным. Цель интердикта заключалась в обеспечении возможности сохранения сложившегося состояния и восстановлении правопорядка в общине. Если ответчик или ответчики не выполняли предписание претора, то претор для рассмотрения доказательств и постановления безусловного приговора назначал судью. В этом случае необходимо было точно выяснить, находят ли свое подтверждение предпосылки, на основании которых магистрат издал интердикт.

В зависимости от того, какие нарушения, требующие защиты с помощью интердиктов, получали в римском обществе распространение, преторы заранее оговаривали в своем эдикте образцы формул отдельных интердиктов и их материально-правовую основу. Интердикты в значительной степени содействовали развитию римского права, особенно залогового (interdictum Salvianum) и владельческого (interdictum Quorum bonorum и др). Но уже в когниционном производстве особенности интердикта утрачивают свое значение, постклассическое право практически стирает различия между actio и interdictum, не затрагивая материально-правовые притязания, осуществляемые ими, а Юстиниан лишь завершил этот процесс слияния interdictum с аналогичными исками, хотя и сохранил само название interdictum.[20]

II. Еще одно средство преторской защиты -restitutiones in integrum, или восстановление в первоначальном юри­дическом состоянии, по римскому классическому праву представляет собой постановление магистрата, в котором он по своему усмотрению объявлял о восстановлении прежнего состояния на основании справедливости и не признавал наступившие последствия опреде­ленного юридического акта или факта.

In integrum restitutionis предполагает наличие трех условий:

1) наличие невозместимого ущерба вследствие применения норм ius civile в ущерб принципам справедливости. Вред может быть как материального, так и нематериального характера.

2) признанное законом основание для реституции, а именно:

a) restitutiones propter minorem aetatem давалась лицам моложе 25 лет, которые понесли убытки вследствие действий или упущений, совершенных или допущенных как ими самими, так и их представителями. Эта привилегия была распространена также на городские общины, каноническим правом – на церковь и благотворительные учреждения, практикой – на все корпорации, казну и всех находящихся под их опекой. Nasciturus, по римскому праву, также имел право на реституцию. В тоже время недостойно было реституции лицо, достигшее 20 лет, но не достигшее 25 лет, которое допустило продажу себя в рабство, то есть если оно получило часть цены. Это обоснованно, так как дело не допускает восстановления, когда лицо изменяет свое (юридическое) положение.[21]

b) отсутствие лица и другие препятствия к охране права являлись основаниями для реституции только в том случае, если лицо не совершило какое-либо необходимое действие и понесло в результате этого убытки. По общему смыслу эдикта, реституция может иметь место во всех тех случаях, когда кто-либо потерпел вред вследствие того, что, по независящим причинам, не мог осуществить своего права или принять меры, необходимые для предотвращения вреда.

c) угроза, насилие, обман и заблуждение. В связи с тем, что насилие и обман порождают самостоятельные иски и возражения, actio и exceptio doli и quod metus causa, существовал спор о необходимости применения в данных случаях такого средства защиты как реституция. Тем не менее источники упоминают, что дается реституция по поводу угрозы, насилия, заблуждения и обмана, когда кто-либо отказался от вещного права или требования, дал обещание, отрекся от выгодного наследства, открывшегося ему, или принял наследство, слишком обремененное долгами.[22]

3) своевременное заявление ходатайства о реституции со стороны потерпевшего лица. Право на реституцию первоначально погашалось с истечением одного annus utilus. Константин установил для реституции лиц, не достигших 25 лет срок 5, 4 и 3 года, в зависимости от того, где проживало лицо в Риме, Италии или в провинции. Юстиниан заменил его непрерывным сроком для всех случаев, установив 4 года. Начало течения срока на заявление ходатайства о реституции определялось следующим образом: а) для лиц, моложе 25 лет, - первый день 26-го года их возраста; для лиц, приравненных к ним, давность начинает течь со дня нанесения ущерба; б) для отсутствующих и других лиц, встречающих препятствия в охране своего права, - со дня их возвращения или со дня устранения препятствия; с) для лиц, потерпевших угрозы, заблуждение, обман – с момента наступления имущественного вреда.

По мнению многих юристов, течение срока должно начаться не раньше того момента, когда лицо, потерпевшее вред, узнало о нем; это мнение справедливо для классического права, потому что тогда сроком служил один год, исчисляемый utiliter; но для права Константина и Юстиниана оно неосновательно, потому что сроки свыше года исчисляются continuo.

- Третий способ преторской защиты – missio in possessionem: претор позволял лицу, интересы которого находились под угрозой, фактически завладеть имуществом лица, от которого исходила опасность. Такое владение было временным и заканчивалось с устранением угрозы причинения вреда. Введение во владение могло осуществляться в отношении всего имущества (missio in bona) либо его отдельных частей (mission in re). Случаи, в которых давалась missio in possessionem, претор заранее перечислял в своем эдикте.

Исковая давность означает погашение возможности процессуальной защиты права вследствие того, что течение известного времени такая защита не была осуществлена заинтересованным лицом.[23] При этом сам по себе иск не зависит от времени и не прекращается вследствие того, что иск не был предъявлен в течение этого периода времени. К старым цивильным обязательствам исковая давность не применялась. Изначально иски обладали неограниченной продолжительностью, исключение составляли:

1) штрафные иски, в отношении которых преторским эдиктом была введена исковая давность один год. Если иск был предъявлен по истечении одного года, то ответчику давалась annua exceptio;

2) курульные эдилы установили сроки для купли-продажи вещи с недостатками. Иск, направленный на то, чтобы «сделать вещь некупленной», то есть вернуть стороны в первоначальное положение, в каком они были при заключении договора (actio redhibitoria), можно было предъявить только в пределах шестимесячного срока. Иск, направленный на уменьшение покупной цены (actio quanti minoris), можно было предъявить в течение года.[24]

3) позднее был установлен срок исковой давности в отношении некоторых цивильных исков. В частности, по искам о status был установлен срок исковой давности в 5 лет, по искам казны о bona vacantia (вымороченном имуществе) – 4 года и о штрафах – 20 лет.

В 424 г. император Феодосий II установил общую погасительную давность для исков, для которых не существовало более краткого давностного срока, в 30 лет, начиная с момента появления возможности их предъявления. Истечение этого срока не означало полного прекращения самого обязательства, оно становилось натуральным обязательством (obligatio naturalis).

Это установление с некоторыми изменениями было воспроизведено в праве Юстиниана. При этом сохранились и более краткие сроки исковой давности, и был установлен более продолжительный срок исковой давности в 40 лет (actio hypothecaria). Исковая давность не распространялась на раздельные иски, поскольку они направлены на прекращение существующей общности имущественных отношений или на устранение спора о пограничных межах; на иски казны о недоимках и некоторых другие.

Начало течения срока исковой давности (actio nata est) связано с наличием всех условий для предъявления иска. Для вещных исков срок исковой давности начинает исчисляться с момента нарушения права. Например, в случае rei vindicatio срок исковой давности начинает исчисляться с момента завладения вещью другим лицом. Для личных исков этот момент связан с наступлением срока исполнения обязательств.

Срок исковой давности истекает в последний календарный день течения этой давности.

Течение срока исковой давности приостанавливается в следующих случаях:

1) если лицо, управомоченное к предъявлению иска, является малолетним;

2) если лицо, управомоченное к предъявлению иска, не достигло 25 лет, лишь в случаях, когда давностный срок по иску меньше 30 лет;

3) если определенные юридические основания препятствуют предъявлению иска, например, относительно исков против жены, касающихся дотального ее имущества, пока она состоит в браке;

4) если имеют место определенные фактические препятствия для предъявления иска, например, военные действия.

От приостановления течения срока исковой давности следует отличать перерыв течения срока исковой давности. Это означает, что наступает событие, вследствие которого истекшая часть давностного срока истекла бесполезно. После этого события течение срока исковой давности начинается сначала. Течение срока исковой давности прерывается в следующих случаях:

1) предъявление иска перед компетентным судом или перед избранным третейским судьей;

2) заявление протеста перед судом или местным начальством, или перед тремя свидетелями, в тех случаях, где формальное предъявление иска по обстоятельствам дела представляется невозможным или неудобным;

3) всякое признание права со стороны обязанного лица: выдача новой долговой расписки; уплата процентов; уплата части долга и т.п.

Напоминание о долге кредитором не влечет за собой перерыв срок исковой давности.

Тема 4. Лица

В современном гражданском праве для наименования любого субъекта прав широко используется термин лицо (persona). У римлян термин «persona» означал отдельного человека, независимо от его способности быть субъектом прав; поэтому, римляне, с одной стороны, говорят о «persona» servi – рабах, а с другой, они не называют юридическое лицо persona, а говорят о нем: «persona vice fungitur», называя его как бы персоной.

Человек становится субъектом права в том случае, если объективное право признает за ним способность иметь права и нести юридические обязанности. Эта способность называется правоспособностью. Не имея правоспособности не возможно быть субъектом прав и нести юридические обязанности.

Правоспособность субъекта может быть различной по своему объему. По современному праву каждый человек, уже потому что он - человек, обладает правоспособностью. Не являются исключением малолетние дети и лица, признанные в судебном порядке абсолютно недееспособными, хотя de facto они лишены возможности проявлять юридически признаваемую волю.

В отличие от современного права, римское право не считало возможным признавать правоспособными всех людей. Оно отличало способность иметь права и способность быть носителем юридических обязанностей и считало рабов способными нести обязанности, но неспособными иметь права.

В Риме различалась правоспособность по jus civile и по jus gentium. Первой пользовались одни римские граждане; впрочем, она могла быть пожалована и не гражданам, причем различались jus connubii и jus commercii. Второй пользовались все свободные лица римской территории.

Кроме того, в классическом римском праве различалась правоспособность и свободных лиц. Полной правоспособностью обладает лишь civis Romanus. Его правоспособность составляет его caput или status. Она состоит в том, что он:

- пользуется свободой (status libertatis);

- принадлежит к гражданской общине и на этом основании пользуется политическими правами, а также правоспособностью по существующей только для граждан системе римского гражданского права – jus civile (status civitatis);

- принадлежит к римской цивильной семье (status familiae).

С точки зрения принадлежности к римской семье familia римский гражданин может занимать двоякое положение: он может быть главой римской семьи – paterfamilias и являться persona sui iuris; или он может быть подвластным членом семьи – filiafamilias, filiusfamilias и в этом случае он является persona alieni iuris.

Всякое искусственное умаление или изменение caput римского гражданина называется capitus deminutio; это название применяется даже тогда, когда в результате происшедшего изменения правоспособность лица увеличивается. Это объясняется тем, что слово deminutio значит здесь не только умаление, но и уничтожение. Римляне представляли себе этот процесс так, что бывшая caput при всяком изменении правоспособности, даже при перемене stаtus familia, уничтожается с тем, чтобы на его месте возникло новое caput, иная личность.

Известны следующие виды изменений правоспособности:

1. capitus deminutio maxima имело место при изменении в status libertatis;

2. capitus deminutio media влекло изменения в status civitatis;

3. capitus deminutio minima являлось следствием изменения принадлежности лица к цивильной семье.

Содержание правоспособности составляли следующие права:

- ius suffragii – право участвовать и голосовать в народных собраниях;

- ius honorum – право быть избираемым в магистраты;

- ius militarium - право нести службу в регулярных римских войсках;

- testamenti factio (activa / passiva) – завещательная способность (активная и пассивная);

- ius commercii – право торговать, совершать сделки, в том числе приобретать и отчуждать имущество;

- ius conubii – право вступать в законный римский брак.

Способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их, именуется в современном гражданском праве гражданской дееспособностью. В ней следует различать способность к совершению деликтов – деликтоспособность и способность к совершению юридических сделок – сделкоспособность. У римлян не было особых понятий для этих терминов.

Дееспособность не всегда совпадает с правоспособностью. В римском государстве были правоспособные лица, которые признавались недееспособными; в таком положении находятся дети, умалишенные, по теории римских юристов, также юридические лица. И, наоборот, были неправоспособные лица, которые обладали дееспособностью. К примеру, раб не только мог совершать деликты, но он считался также способным к заключению юридических сделок: права из этих сделок приобретались господину, но вопрос о дееспособности обсуждался по личности раба.

Возраст имеет большое значение для дееспособности. Римское право различает 4 ступени возраста:

1. Infantes – дети в возрасте до 7 лет. Лица этого возраста неспособны к совершению юридических сделок и им не вменяются деликты.

2. Impuberes - лица старше 7 лет, не достигшие возраста pubertas. Это означает, что сделки, которые не во всяком случае ведут к одному только приобретению, но могут привести к потере права или к установлению обязанности, для такого несовершеннолетнего действительны только при наличии согласия опекуна. При отсутствии согласия опекуна эти сделки обязывают заключившее их несовершеннолетнее лицо только в пределах обогащения из них; сверх обогащения они обязывают опекуна только как по натуральному обязательству, то есть иска к нему из этих сделок предъявить нельзя. Без ограничений impuberes обязывается из деликтов и из квази-деликтов, если он вменяем. Совершить завещание impuberes не может даже при наличии опекуна.

3. Puberes minores - для мальчиков в 14 лет, для девочек в 12 лет. С достижением по древнему праву лицо делалось вполне дееспособным.

Однако lex Plaetoria (6-й век от основания Рима) указывается, что эти лица имеют защиту против обманов до достижения 25 лет. Эта защита состояла в предоставлении puberes:

- Accusatio publica (публичного обвинения) против лица, совершившего обман; это обвинение вело к бесчестию виновного, к infamia;

- Права испрашивать для себя в отдельных случаях особого куратора для того, чтобы этот куратор проверил выгодность той сделки, которую хотел заключить puberes. Претор ввел для лиц в возрасте до 25 лет restitutio in integrum по поводу убытков, понесенных им от заключенных сделок. Эта реституция была распространена и на impuberes и давала защиту даже от злоупотреблений со стороны самих опекунов и попечителей, которые были назначены для защиты интересов несовершеннолетних и подопечных.

4. Puberes majores - лица старше 25 лет. Эти лица вполне дееспособны, если они физически и душевно здоровы.

В целях обеспечения прав и законных интересов недееспособных лиц над ними могла быть установлена опека или попечительство (tutela и cura). Как определяет Сервий, опека есть установленная и разрешаемая цивильным правом сила и власть в отношении свободного лица для защиты того, кто вследствие возраста не в состоянии защищаться самостоятельно.[25] Опека и попечительство (tutela и cura) представляют собой организованную в установленном законном порядке заботу одного лица об имуществе и личности или только об имуществе другого лица, которое само в силу известных причин не может совсем или в достаточной степени заботиться о себе и своих делах. Ввиду такого своего характера опека и попечительство имеют место, по общему правилу, только над persona sui iuris, для persona alieni iuris или подвластных естественным покровителем является домовладыка.

Главное различие в деятельности опекуна и попечителя состоит в том, что опекун совершает сделки, к совершению которых его подопечный не способен, а куратор (попечитель) придает юридическую силу сделкам своего подопечного путем их одобрения.

В римском праве различали абсолютную и относительную неспособность быть опекуном. Призвание к опеке лиц абсолютно недееспособных является ничтожным, и если за опеку взялось такое лицо, то подопечный считается не имеющим опекуна. К числу лиц абсолютно неспособных быть опекунами относятся:

1. женщины (только мать и бабка имеют предпочтение в установлении опекунства перед другими родственниками, если оставшееся без опеки лицо не достигло 12-14 лет);

2. епископы и монахи (остальные духовные лица могли быть законными опекунами, если были согласны на это);

3. солдаты, если они не призваны по завещанию товарища;

4. лица, не достигшие 25 лет, не могли быть законными опекунами и не могли быть призваны к опеке по распоряжению магистрата.

Относительная неспособность состоит в том, что призвание к опеке является действительным, но при выявлении следующих обстоятельств опекун должен быть отстранен:

1. если опекуном является душевнобольное лицо, глухой, слепой, немой и прочие лица, неспособные к ведению дел вследствие физических недостатков;

2. кредиторы и должники опекаемого;

3. лица, исключенные в силу специального запрета родителей подопечного;

4. муж по отношению к жене, жених по отношению к невесте, свекор по отношению к невестке.

5. кровный враг отца опекаемого;

6. лицо, пытавшееся попасть в опекуны при помощи происков и подкупа, и вообще всякое лицо, управление которого грозит опасностью для опекаемого.

Каждое лицо, которому открылась опека, обязано принять ее. Эта обязанность не существует только для матери и бабки и для духовных лиц, о которых упоминалось выше. Эти лица имеют право быть опекунами, если пожелают. Но они не обязаны к этому. Однако от обязанности быть опекуном можно освободиться, приведя законное на то основание:

1. имеется у лица три опеки, принятые не добровольно;

2. имеется 3 детей – в Риме; 4 – в Италии; 5 - в провинциях.

3. крайняя бедность, при которой все время уходит на добывание средств к существованию;

4. болезнь;

5. неграмотность;

6. возраст свыше 70 лет;

7. занятие публичной или духовной должности (управление имуществом фиска или императора, занятие преподаванием наук или врачебной практикой);

8. принадлежность к некоторым римским цехам;

9. бывший опекун мог отказаться от попечительства над тем же лицом в возрасте от 12-14 до 25 лет;

10. лицо, отбывшее полный срок военной службы (20 лет) и получившее почетную отставку;

11. лицо, назначенное отцом подопечного из вражды;

12. чрезмерная отдаленность подлежащего опеке имущества.

Все эти основания должны быть заявлены в течение 50 дней. Магистрат должен решить этот вопрос в течение 4 месяцев. На время процесса магистрат должен назначить опекуна по своему выбору.

Большое значение имеет также возложенная на опекуна и попечителя обязанность заботиться об имуществе опекаемого лица. Управляя имуществом, опекун должен заботиться:

1. о сохранении целостности имущества подопечного;

2. об увеличении имущества опекаемого.

По окончании опеки опекун представляет отчет опекаемому о своем управлении. Опекаемый имеет по поводу всех своих притязаний прямой иск к опекуну:

- иск о растраченном имуществе (actio rationibus distrahendis) при опеке по закону носил штрафной характер и требовал возмещения ущерба, нанесенного опекуном, в двойном размере. Юриспруденция распространила его по аналогии и на другие формы опеки;

- обвинение подозрительного опекуна (accusatio suspecti tutoris) при опеке по завещанию представляло собой публичный иск, который любой мог предъявить против опекуна;

- иск об опеке (actio tutela), сначала применявшийся только по поводу опеки, данной претором, потом ко всем остальным формам, был иском по доброй совести и бесчестящим, преследовавшим злонамеренное поведение опекуна, противоположное fides. Опекун изначально привлекался к ответственности за умысел, но к концу классической эпохи также за вину или небрежность при управлении имуществом подопечного. Марк Аврелий вводит иск о аналогии об опеке против опекуна, который оказался небрежным или неэффективным.[26]

Права опекуна по управлению имуществом опекаемого ограничены. Он не мог свободно распоряжаться имуществом опекаемого. Первоначально опекуны не могли совершать только дарения, но могли принимать оплату и производить возмездные отчуждения. В дальнейшем в законодательстве Юстиниана было установлено, что ничтожны дарения, совершаемые опекуном, поскольку они не были неизбежны в силу требований приличий и добрых нравов. Ничтожны все возмездные отчуждения, сделанные опекуном, если они не касаются вещей малоценных, лишних, скоропортящихся; чтобы быть действительным, всякое другое отчуждение должно быть сделано на основании особого декрета магистрата. Отчуждение, сделанное опекуном без особого декрета, получает, впрочем, полную силу, если опекаемый подтвердит его по окончании опеки или если он в течении 5 лет по окончании опеки не потребует, чтобы отчуждение было ничтожным.

Опека и попечительство прекращались по обстоятельствам, касающимся опекуна и опекаемого.

По обстоятельствам, касающимся опекаемого:

1. всякая опека прекращается, когда подопечный умирает или претерпевает любое ограничение правоспособности.

2. по достижении возраста: 12-14 лет – прекращается опека; по достижении 25 лет – прекращается – попечительство; по выздоровлении умалишенных или по прекращении расточительности, попечительство в отношении больных и страдающих физическими недостатками прекращается по просьбе этих лиц, вследствие которой издается особый декрет магистрата.

Основания для прекращении опеки или попечительства могут касаться личности опекуна: в этих случаях необходимо назначение нового опекуна или куратора, и прекратившаяся опека сменяется другой в следующих случаях:

1. если опекун или куратор умирают, делаются по иным причинам неспособными к опеке;

2. если наступает резолютивное условие, под которым опекун был назначен, когда наступает установленный для его опекунства день или оканчивается специальная потребность, для коей данный опекун был назначен;

3. если опекун получает возможность отказаться от принятой уже опеки и воспользуется этой возможностью; право на отказ от опеки в случае назначения в тайный совет, в случае тяжкой болезни, крайней бедности, отправления в путешествие за море по государственному делу, изменения места жительства с разрешения императора (знающего об опеке);

4. если опекун устраняется от должности за допущенную им при ведении опеки тяжелую форму вины или обман или вообще за полную неспособность к опекунству; такое отстранение происходит по распоряжению магистрата или по особой жалобе, которая может быть предъявлена любым гражданином даже женщиной. Эта жалоба носила характер уголовного обвинения.

Другого разряда лиц, как субъектов частного права, наряду с физическими лицами, то есть людьми, римская научно-юридическая систематика не знала. Поэтому в дошедших до нас систематических изложениях начал римского частного права, каковы институции Гая и императора Юстиниана, мы не найдем особой рубрики о таких субъектах гражданского права, которые, не будучи людьми – частными или физическими, естественными лицами, - имеют частную правоспособность и обслуживаются в гражданском обороте наравне с частными лицами. Деление на две категории: физических и юридических (или, как они иначе еще назывались и называются, моральных, мистических, фиктивных, фингированных), составляющее неизбежную принадлежность всех современных систем частного права, явилось не в римской, а в позднейшей юриспруденции.

Термины, чаще всего встречающиеся в римском праве для обозначения юридических лиц: «corpus» и «universitas».

Понятие юридической личности какого-либо союза как субъекта гражданского права создалось лишь в позднейшее время и для многих представляло много неясного. Однако вполне определено можно сказать следующее:

1. имущество universitas не есть имущество отдельных членов по соразмерным частям в качестве сособственников, а есть имущество особого лица. Поэтому, например, городские театры, ристалища и т.п. суть собственность городов, а не отдельных горожан, или общая касса коллегии не есть собственность членов коллегии.

2. требования universitas – не требования ее членов, а равным образом и долги ее – не долги ее членов.

3. возможно, что universitas и ее отдельный член могут оказаться сонаследниками, между ними может даже возникнуть судебный процесс по разделу наследства как между самостоятельности отдельными лицами.

4. universitas могут искать и отвечать в суде через своего представителя, который не должен рассматриваться как уполномоченный отдельных членов universitatis, ибо он действует в пользу своей общины или союза, а не в пользу отдельных лиц.

Для римских юристов в понятии так называемых юридических лицах оставалось много неясного и спорного. Самая правоспособность союзов развивалась медленно и постепенно, и притом не для всех союзных формаций одинаковым образом.

Особое внимание следует обратить на следующие разновидности юридических лиц в римском праве:

- союзы публичного права – городские и сельские общины (преимущественно перегринов), municipia, colonae, Vici, pagi (в позднейшем праве) и т.д. В отношении сделок с живыми правоспособность этой категории юридических лиц была почти сравнена с правоспособностью физических лиц, насколько это было возможно по существу отношений. Установленный в их пользу узуфрукт прекращался во всяком случае по истечении 100 лет. Testamenti facio passiva они однако долго не пользовались. Раньше всего была признана возможность для них получать легаты, а затем – фидеикомиссы.

- частные союзы. В древнем праве существовали три типа союзов, подчиненных нормам частного права.

- Sodalitates - братства, которые сложились, вероятно, на почве родового культа. Члены таких братств еще в эпоху Цицирона не могли предъявлять друг к другу уголовного обвинения. По мере ослабления религиозных традиций братства превратились в политические и общественные союзы.

- Collegia cultorum – возникали как по инициативе государства, так и частных лицдля обслуживания храмов вновь вводимых в Риме божеств, культ которых не лежал на обязанности государства.

- Наиболее распространенным типом частных союзов были разного рода союзы ремесленников и лиц других профессий – collegia pistirum . они были весьма древни и также возникли на почве культа божества – патрона цеха.

Римскому праву, не только республиканскому, но и классическому, оставались неизвестным институты, учреждения или заведения, которые в современной юриспруденции принято рассматривать как некоммерческие организации, которые не рассчитаны на какие-либо собственные для нее интересы, а служит общественным пользам и нуждам в самом широком смысле слова, причем результаты деятельности такой организации обращаются в пользу не ее членов, а разного рода нуждающихся, посторонних для этой организации. Из времени, предшествующего христианским императорам, как на нечто подобное указывают на имущество богов и на питательные учреждения, явившиеся в связи с мерами императорского правительства, направленными против ужасающего уменьшения народонаселения в Италии. Первоначально учреждения с благотворительной целью, например, больницы, странноприимные и воспитательные дома и т.п., возникали лишь в той форме, что известное имущество передавалось для достижения этих целей уже существующей корпорации или физическому лицу. Затем, во второй половине империи было признано, что такое учреждение может рассматриваться как самостоятельный центр принадлежности субъективных гражданских прав. Впрочем, по римскому праву признавались только учреждения с религиозно-благотворительным характером. Они состояли под надзором церкви.