Кр. М. Печатается по: Журнал Министерства юстиции. 1867. N 10 (октябрь; т. XXXIV). С. 133-155.

Примечания:

[41] Ст. 533, 557-559, 565, 692, 694, 1549, 1550 Зак. Гр. и ст. 213, 221, 226 ч. 2 т. Х.

[42] System des österreich. аllgem. Privatrechts.

[43] Перерыв производится только потерей владения (usurpatio) и протестом, а по древнему праву символическим civilis interruptio. Puchta, inst. 6-е изд., т. II, стр. 554. Ср.: Code Nap. 2242-2248. - Блунчли. Deutsches Privatrecht. 3-е изд., § 62, п. 3.

[44] "Ж. М. Ю.", т. XXII, стр. 499-503.

[45] Дело о Прокудино-Алексинской лесной даче, напечатанное в 5-й и 6-й кн. "Ж. М. Ю." за нынейший год, доказывает, что споры об этих вопросах на основаниях старой доктрины ведутся и в новых судебных учреждениях.

[46] Lehrbuch der Pandekten v. Arndts. 5-е изд., § 111, стр. 159 и сл.

[47] "Ж. М. Ю.", т. XXII, стр. 54.

[48] Institutionen. 6-е изд., § 208, стр. 350-351.

[49] Puchta, l. c.; Arndts, l. c.

[50] Надобно заметить, что акты общего и частного преемства, совершенные владельцем по истечении искового срока, если признавать его несобственником, хотя не основывают права собственности для преемников его в обладании давностным объектом и в этом смысле недействительны, но они передают означенным лицам ту же самую власть над имуществом, какую имел в момент отчуждения владелец.

[51] Renaud. Lb. des Sem. deut. Civilpr., § 158 и сл.

Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву: историко-догматическое исследование

Н.В. Калачов. О давности по русскому гражданскому праву: По поводу сочинения г. Энгельмана: Die Verjährung nach russischem Privatrecht. Dorpat, 1867 г.

Статья первая

Приветствуя нашу юридическую литературу с приобретением нового дельного сочинения по одному из важнейших и без сомнения труднейших отделов законодательства и практики, мы считаем себя обязанными обратить особенное внимание читателей на этот труд, посвятив рассматриваемому в нем предмету - вопросу о давности по русскому гражданскому праву - ряд статей с целью не столько оценки новой книги г. Энгельмана, сколько для того, чтобы проверить, уяснить себе и читателям и по возможности дополнить имеющимися у нас под рукой данными те теоретические выводы, которыми изобилует лежащее перед нами сочинение и которые, и по нашему мнению, должны быть конечным результатом разработки каждого отдельного предмета из области права. Мы пристаем в настоящем случае к методе автора на том основании, что и по нашему убеждению она лучше всего дает возможность установлять твердые юридические начала, необходимые как в законодательстве, так равно и в судебной практике, нуждающейся, как и всякая разумная деятельность, в положительных точках опоры для сознательного усвоения себе тяжущимися и судьями материала, составляющего предмет права и относящегося к нему спора. Итак, начнем с самой сущности подлежащего нашему рассмотрению предмета: что такое юридическая давность вообще? Как образовалась она в науке и практике и как понимают ее новейшие юристы? И уже затем перейдем к рассмотрению давности собственно по русскому праву. В разрешении означенных вопросов мы последуем за г. Энгельманом, который выполнил эту задачу, как нам кажется, совершенно удовлетворительно, и лишь местами будем дополнять его выводы необходимыми прибавлениями, замечаниями и пояснениями.

В римском праве отвлеченного понятия о давности и соответствующего этому понятию юридического термина не существовало, ибо употребляемое для означения его в литературе слово praescriptio встречается в римских источниках только в смысле возражения против иска на том основании, что он предъявлен по пропущении долгого времени. В каноническом праве этот термин имеет уже более общее значение, но, по мнению Савиньи, оно усвоено ему под влиянием сочинений глоссаторов, следовательно, создано наукой. С тех пор догматики начали употреблять слово praescriptio для означения давности вообще и этой последней стали подыскивать философскую основу. С одной стороны, сочли возможным подводить под давность все права, за исключением лишь некоторых, именно от нее изъятых, а с другой - называть давностью истечение всякого законом или частным произволом определенного срока для действия известного права. Хотя уже с самого начала не все юристы приняли это воззрение, тем не менее в науке выработалось и сделалось почти общим убеждение, что всякие права приобретаются и погашаются давностью. Мнение это в особенности развито и применено к отдельным юридическим отношениям в сочинении Унтергольцнера, исключительно посвященном учению о давности. Позднейшая критика восстала, однако, против теории, возведшей давностное право в столь общее отвлеченное начало. Под влиянием Пухты и Савиньи некоторые из новейших юристов остановились на том воззрении, что не только не всякое право может подлежать действию давности, но что даже там, где она имеет место, ее проявление и осуществление должны быть различаемы соответственно отдельным правам, к которым она применяется.

Для разработки нашего отечественного законодательства мы не можем не признать весьма важным разрешение вопроса: которое из этих воззрений наиболее правильно? С этой целью приведем по книге г. Энгельмана, с одной стороны, возражения некоторых германских писателей против опровергаемой ими теории отвлеченного начала давности, а с другой - исследования русских юристов, относящиеся к настоящему предмету, и постараемся сделать отсюда положительный вывод, чтó считаем тем более уместным и необходимым, что сам автор, очевидно примыкающий к мнению Пухты и Савиньи, не предлагает, однако, того заключения, к которому привело его рассмотрение противоположных воззрений на давность.

<Против подведения под общее название давности истечение известного времени для приобретения собственности, повинностей и освобождения от них, а равно для потери и права иска, - говорит Пухта, - было бы, собственно, нечего возражать, кроме того, что в том нет никакой надобности, если бы на этом только остановились и означенному названию не придали понятия, в силу которого давность возведена на степень самостоятельного института в области права, между тем как на самом деле она есть произвольный сбор совершенно различных между собой институтов. Все эти институты подведены под одну точку зрения: признаны общими началами такие, которые вовсе не имеют этого свойства, - и таким образом смешаны различные институты, чрез что произошли грубейшие ошибки. На таком же основании было бы возможно соединить происходящие в различных правах изменения посредством действий, например под названием производства, признав это последнее юридическим началом, вмещающим в себе передачу, завладение, договоры, проступки, завещания и т.д.>. Такое возражение против отвлеченного понятия давности дополняется еще следующим доводом: <Означенное мнимое юридическое начало, - говорит Кирулф, - выставляется, естественно, в ущерб отдельным институтам чрез устранение их существенных характеристических признаков. Выигрывается через это произвольное понятие и несколько разделений, облегчающих память, но не получается ничего такого, что имело бы действительно юридическую, т.е. практическую, цену и что и без того не могло бы быть выведено из самой сущности различных юридических институтов. Теряется, напротив, чрезвычайно много, так как сглаживаются существенные черты различных институтов и становится невозможным следить в подробности за основной мыслью каждого отдельного понятия>.

Что касается до Савиньи, то в своей критике против общепринятого начала давности он останавливается прежде всего на ее основании и находит его: 1) В потребности достоверно знать, за кем состоит известное право, ради которой от обладающего им считается нужным не оставление этого права, а только бездействие в отношении к нему, для того чтобы происходящую отсюда неизвестность ограничить кратчайшим по возможности временем. Признанием, что чрез долговременное владение приобретается собственность, а чрез потерю, за истечением срока, права иска установляется ограждение против дальнейших притязаний, имеется прежде всего в виду заменить возможный случайно недостаток доказательств в законно приобретенных правах. При этом может случиться, что и настоящий собственник (в пр. обязат. кредитор) теряет свою собственность (в пр. обязат. взыскание). Эта несправедливость оправдывается тем, что лицо, обладающее правом, имеет возможность предупредить потерю его проявлением в отношении к нему своей деятельности. Выражение, что в противном случае означенное лицо наказывается за небрежность, не совсем верно и употребляется только во избежание упрека в жесткости и несправедливости этого института. 2) В предположении ничтожности того права, которое оставалось без осуществления в течение долгого времени, так как невероятно, чтобы имеющий право жалобы не принес ее, если бы не утратил на самом деле это право способом, который теперь лишь трудно доказать. 3) В возможности злоупотребления со стороны истца тем, что, откладывая надолго принесение жалобы, он затрудняет или даже сделает невозможным ответчику его защиту. Затем Савиньи поясняет, каким образом, после того как в действительности для отдельных институтов истечение известного времени положительным путем признано поводом к изменениям в праве, составлено было отвлеченное понятие о давности превращением владения, в силу продолжительного его проявления, в приобретение прав вообще, а протечения долгого времени для жалобы, вследствие неприведения последней в действие, - в потерю иска с причислением даже к давности исковой всех процессуальных и других сроков, не имеющих в юридическом отношении ничего между собой общего. Сделав, таким образом, существенное изменение в обоих институтах, признали их за виды одного рода, каковым выставили общее понятие о давности, и стали применять это понятие всюду, даже в явное противоречие римскому праву, например к праву залога и к праву по обязательствам. В заключение знаменитый ученый советует восстановить словоупотребление источников римского права, покинув вовсе общее понятие о давности, приводящее в искусственную связь совершенно разнородные институты. <Конечно, - говорит он, - эти институты имеют между собой точки соприкосновения: может даже встретиться надобность применить к каждому из них такое начало, которое постановлено для другого; но пусть это делается путем аналогического развития права, а не подведением разных институтов под общее родовое понятие. Важное различие между тем и другим способом действия заключается в том, что аналогическое применение заставляет в каждом отдельном случае указывать на принятое для того основание, между тем как допущением означенного предположения все оканчивается одним разом, причем, разумеется, правильность подведения под принятое начало предоставляется случаю. Правда, можно было бы попытаться оправдать постановку новейших писателей доводом, что каноническое право заменило и исправило узкую точку зрения римского права более широким взглядом, так что означенная постановка как бы в самом деле зиждется на почве положительного права. Однако каноническое право не усвоило себе абстрактного понятия о давности, которое выставлено новейшими писателями и которое, собственно, и угрожает опасностью заблуждения. Составители декреталий приняли то, что дано было им наставниками их - легистами, и сами по себе вовсе не думали установлять новой теории. Поэтому и поправка допущенного уклонения, по всей справедливости, падает на них же. Унтергольцнер сделал попытку ограничить общепринятое понятие о давности для того, чтобы спасти его. Но такая попытка должна быть признана неудавшейся, потому что это лишь полумера, не устраняющая заблуждения>.

Итак, Савиньи, хотя и указывает на те основания, по которым признается необходимость в положительных законодательствах определять давностные сроки, не только отрицает пользу внесения давности в теорию права, как начала, общего для приобретения и потери всяких прав, но прямо считает это вредным как в отношении научном, так и в практическом по причине происходящего отсюда смешения разнородных понятий. Из русских юристов такое же положение высказано впервые покойным Мейером в его лекциях о русском гражданском праве. <Давность, - говорит он, - различна, смотря по тому, к какому праву относится, так что нельзя представить общую теорию не только давности приобретения и прекращения права, но и давности прекращения права только, а должно сказать, что условия приобретения и прекращения права по давности точно определяются самим правом, о приобретении или прекращении которого идет речь. Так, существуют известные условия для приобретения по давности права собственности; другие условия существуют для прекращения по давности права обязательственного; особые условия для прекращения права иска по давности и т.д., так что давность представляется совокупностью различных учреждений, между которыми общего только одно - это понятие значения времени для юридических отношений>. Но, рассуждая так, Мейер остановился, кажется, на приведенном выше сочинении Унтергольцнера, которое он и цитирует, между тем как сам этот ученый, по выражению Савиньи, лишь ограничил бывшую до него в ходу теорию давности, исключив из-под ее влияния совершенно произвольно несколько отдельных случаев и сделав поправку в определении общего ее понятия как перемены в правах, совершающейся истечением известного времени, в продолжении которого они приводились или не приводились в действие, добавлением к этому определению слова <преимущественно>. Вот почему далее в своих лекциях Мейер называет давность, вопреки сказанному им прежде, <учреждением, существо которого состоит в том, что, не осуществляя своего права в течение известного времени, лицо утрачивает это право, если оно в то время приобретается другим лицом или, по крайней мере, если другое лицо имеет какую-либо выгоду от прекращения права>. В этом объяснении существа давности г. Энгельман справедливо видит принятие для нее автором того самого начала, которое выставлено приверженцами отвлеченной теории давности. Зато наш ученый совершенно совпадает с Савиньи в своем объяснении тех оснований, на которых установляется давность в положительных законодательствах. При этом он опровергает то мнение, которое указывает как на основание давности на предполагаемое отречение лица от права: <Против этого, - замечает Мейер, - можно сказать, что предположение тогда только значит что-либо в области права, когда оно оправдывается на деле, или когда принимается законодательством, и тогда получает силу даже вопреки действительности; между тем если по истечении данного срока возникает спор о праве, то, значит, не было отречения от него со стороны субъекта, следовательно, и презумпция отречения от права, лежащая будто бы в основании давности, не оправдывается действительностью, а противоречит ей>.

Одновременно с изданием лекций Мейера один из наших юристов, которого имя, по всей справедливости, считается у нас авторитетом (мы не можем объявить здесь это всеми уважаемое имя, но знатоки нашего права, конечно, сами угадают его), разбирая первые нумера только что появившегося тогда <Журнала Министерства Юстиции>, писал по поводу одного помещенного в нем судебного решения и выведенных отсюда положений (см.: Архив историч. и практич. сведений, 1860-1861 г., кн. 1, отд. критики): <Самое первое положение выражено такими словами: давностью может быть приобретено всякое вообще право: В такую широкую формулу можно вставить какие угодно данные, и тогда получится результат, несообразный ни с главными основаниями права, ни с положительным законом: можно подумать, что и право залога, и право на поклажу, и право заимодавца и всякое возможное право приобретается давностью, - заключение совершенно антиюридическое, невозможное в юридическом смысле>. В другом месте он продолжает: <Давно уже признано наукой, что давность владения имуществом, обращающая владение при известных условиях в право собственности, и погашение исков о всяком праве гражданском, а не об одном владении посредством давности, - понятия неодинаковые. По-видимому, и то и другое сливается в одном понятии, ибо в первом случае приобретается право посредством непрерывного употребления в течение известного срока; в последнем случае теряется право посредством непрерывного неупотребления в течение срока. В том и другом случае право с одной стороны теряется. Это ведет иных к предположению о том, что в обоих случаях право также приобретается: на этом основании в той и другой давности иные видят одинаковый способ приобретения прав. На самом деле у той и у другой давности есть общее основание: всякое право гражданское должно быть известно, определено, связано с известной личностью. Неизвестность о том, кому принадлежит право, есть состояние ненормальное, несовместное с сущностью юридических отношений. Закон не может допустить, чтобы такая неизвестность продолжалась неопределенное время; вследствие того у всех народов возникает потребность установить сроки, с истечением которых утрачивается иск об имуществе или вообще о праве гражданском. Оттого давность и употребляется преимущественно в смысле процессуального отвода или возражения против иска, но сама по себе не содержит в себе никакого юридического основания ни для утраты, ни для приобретения прав: даже там, где непрерывное владение превращается в собственность, это происходит не потому, что совершается переход собственности от одного лица к другому, а потому, что владелец вдруг с наступлением известной минуты получил возможность доказать право собственности, тогда как до тех пор не имел ровно никакого доказательства, получил возможность противопоставить свое владение истцу, представляющему свое право на собственность. Поэтому если со всяким сроком давности соединим безусловное понятие о приобретение права, то поневоле войдем в ошибку и должны будем подводить под давность и такие случаи, в которых никакой положительный закон не допускает владению обратиться в право посредством времени. Правда, что гуртовое подведение всех случаев под одно общее правило без критической поверки каждого отдельного юридического отношения очень просто и удобно, но зато при этом нетрудно и впасть в заблуждение. Таким образом, пришлось бы нам допустить, что и право залога, и право по обязательству может возникнуть таким же путем, каким возникает из владения право собственности, а это было бы противно здравому понятию о праве и о владении>. Затем, переходя к разрешению вопроса, выставленного в судебном решении, подавшем повод к этому рассуждению: <распространяется ли закон о земской давности на дела о пожизненном владении?>; может ли, т.е., пожизненное владение обратиться в право посредством земской давности? - наш юрист замечает: <Не предстояло никакого сомнения в том, что право оспаривать акт о пожизненном владении, подобно всякому другому исковому и процессуальному праву, подлежит действию давности: по этому предмету не было и не может быть сомнения. Но решение все свои главнейшие аргументы обращает к вопросу о применении давности к пожизненному владению. Пусть бы шла речь о простом владении: простое владение есть состояние фактическое; это действительность, и для того, чтобы дать о ней понятие, стоит только сказать: он владеет; здесь, когда речь идет о давности, невозможно и спрашивать: на каком праве владеет, потому что где есть право владения, где есть условия, ограничения владения, там, стало быть, речь идет не о давности, а о каком-нибудь другом основании права. Словом, для того, чтобы превратиться в право посредством давности, владение должно быть неопределенное. Если только оно определено, если оно опирается на какое-нибудь юридическое основание, если оно, как владение, выставляется правом, то уже здесь не может быть давности по владению. Таково владение пожизненное. Это владение определенное, стало быть, право владения. Когда говорится о пожизненном владении, нам уже недостаточно одной фактической основы, как в простом владении: пред нами возникает юридический образ, юридическая форма. Здесь нам уже мало знать: он владеет; надобно знать: как он владеет, на каком праве, по какому основанию? То владение - без меры и условия, это владение - на мере поставленное, условием ограниченное. Для того чтобы владение мое могло превратиться в собственность посредством давности, необходимо, чтоб я владел имуществом как своим, на себя исключительно, с характером собственности, под видом собственности (как выражается наш закон в одном месте). Но пожизненное владение не может ни в каком случае иметь этот характер - характер собственности, именно потому, что оно не просто владение, а владение пожизненное, стало быть, оканчивающееся со смертью лица и затем долженствующее слиться с собственностью другого лица; здесь с самим понятием о владении соединяется представление о конце его. Спрашивается: какая же есть возможность к этому определенному, ограниченному, размеренному владению применять понятие о давности (usucapio)? К нему никакая давность примениться не может без нарушения самых первых оснований юридической логики; в делах о пожизненном праве, как и обо всяком другом, иск и требование могут быть погашены истечением давности (praescriptio), но эта давность исчисляется с той минуты, с которой возникает право иска, а уж никак не с той, с которой началось пожизненное владение. Здесь владение не имеет ни малейшего отношения ни к иску, ни к давности. Итак, предлагать вопрос о давности пожизненного владения не то ли же самое, что спрашивать: может ли возникнуть посредством давности право на двенадцатилетнее оброчное содержание пустоши или на пользование чужими деньгами в течение 8 лет с обязанностью возвратить их после срока?>

Обращаясь к другим нашим писателям, занимавшимся вопросом о давности, мы должны сказать, что, независимо от выраженных по этому предмету мыслей теми из юристов, которые рассматривали его в связи с другими частями гражданского права, русская литература обладает уже несколькими монографиями, исключительно посвященными учению о давности. К сожалению, ни в тех, ни в других сочинениях не обращено внимания на возражения, выставленные Пухтой и Савиньи против отвлеченного начала давности, утвердившегося в западной науке. Напротив, полагая это начало в основание своих разысканий и объяснений, наши ученые даже старались приискивать общие положения, которыми, по их мнению, связываются в одно учреждение давность владения и давность исковая, хотя и ясно разграниченные в русском законодательстве. Эта теория, выдвинутая почти в самом начале ученой разработки у нас гражданского права Вельяминовым-Зерновым, проведена последовательно в сочинениях Бунге, Неволина, Варадинова, Любавского и других. Не вполне согласны только между собой наши исследователи в основаниях, по которым устанавливается давность в положительном праве. Между тем как Морошкин считает ее учреждением, основанным единственно на государственной пользе, а Кранихфельд - на предположении отречения со стороны собственника или обладающего каким-либо правом по обязательству, Неволин приискивает для нее философское основание: <Жизнь, деятельность, внешнее себя проявление, - говорит он, - в такой мере принадлежат к существу права, что по законам всех народов человек, не пользуясь своим правом, не приводя его в действие в продолжении известного времени, наконец совершенно теряет его, что, напротив, обладающий известным правом как своим, хотя в самом деле оно ему не принадлежит, наконец с истечением определенного времени приобретает это право. Для того чтобы владелец имущества мог спокойно владеть им, не опасаясь никаких на него притязаний, не страшась потерять его по какому-нибудь иску, для возбуждения и утверждения доверия к существующему порядку вещей установление давности совершенно необходимо. Но определение времени, с истечением которого право для одного лица должно считаться потерянным, а для другого - приобретенным, переходит в область количественных отношений, подлежит случайности и произволу и не может быть тотчас сделано. Ясно только, что приобретение и прекращение прав давностью должны существовать. Почему в древнейших русских законах, равно как и в древнейших законах других народов, совсем не находится определения срока давности. Она существовала, как вообще владение долговременное, владение из времен незапамятных, исстари, из века, от отцов и дедов, по старине, по пошлине, по обычаю>. Наконец, Любавский старается опять доказать, что <по правилам философии давность не выдерживает критики> и оправдывается лишь с точки зрения практических интересов государства и общества; но вместе с тем он признает, что давность вытекает из естественного права, <ибо в обществе, еще возникающем и в котором не установились сложные юридические отношения, занятие и завладение имуществом есть единственно возможный способ приобретения>. Этот довод, как равно и доводы, приведенные автором в подкрепление его первого положения, не имеют очевидно достаточно научного значения, и потому, не касаясь их, мы ограничимся в настоящем случае указанием на замечания, выставленные г. Энгельманом против соображений Неволина. <Нельзя, - возражает он, - основывать давность безусловно на бездеятельности обладающего известным правом, ибо тогда следовало бы применять ее и к правам государственным, чего, однако, не допускает практика всех народов и времен. Но этого мало: даже целые группы прав гражданских изъяты из-под действия давности, - она не применяется к праву семейственному, к личным договорам и проч. Вот почему философская основа непригодна для давности, как и вообще всякая попытка дать ей философскую постановку. Но и с точки [зрения] исторической оказывается неверным положение, будто давность есть необходимое учреждение при всех возможных обстоятельствах и что будто бы поэтому она существовала во все времена и у всех народов. История римского права доказывает, что долго usucаpio применялась лишь к некоторым определенным случаям и что погашение иска в силу долговременного молчания со стороны обладающего каким-либо правом было неизвестно в древнейшее время. Первые следы исковой давности мы видим не ранее как при Константине, а вводится она только Феодосием. Наконец, нельзя согласиться и с третьим положением Неволина, будто в древнейшие времена всюду была известна общая, не ограниченная никаким сроком давность, а назначение для нее определенных лет появлялось везде постепенно и позже. История римского права представляет пример совершенно обратный: в древнейшее время римляне знали только весьма ограниченную usucapio, причем истечение срока допускалось единственно в замене недостававшей власти (auctoritas), приобретение же тем не менее должно было происходить чрез передачу, и срок был назначен определительный и краткий - один и два года. Только при языческих императорах из usucapio развилась давность вообще, под именем longi temporis praescriptio, и еще позже - давность исковая с 30- или 40-летним сроком (praescriptio XXX vel XL annorum). Точно так же и срочные с самого начала иски (temporales actiones), погашавшиеся с истечением определенного для того времени, лишь впоследствии превратились в общие иски, которые отражаются силой срока (exceptio temporis). Всего позднее, под влиянием канонического права и общих германских законов, развилась незапамятная давность, которой право защищается потому, что оно существовало издавна; у римлян же vetustas имела лишь весьма ограниченное применение>.

Из предложенного обозрения того, что дают нам германские и отечественные юристы для определения сущности давности и ее значения в положительных законодательствах, мы видим, что их выводы распадаются в том и другом отношении на две противоположные друг другу системы. Одни из них выставляют в учении о давности общее начало, под которое одинаково подводятся различные права единственно на том основании, что лицо, обладающее тем или другим из этих прав, не приводило его в действие или, другими словами, не осуществляло его в течение известного срока, другое же лицо, напротив того, проявляло в отношении к нему свою деятельность в течение того же срока, которого окончание и признается моментом для предполагаемого изменения в означенном праве, именно, с одной стороны, для его потери первым из таких лиц, а с другой - для приобретения его вторым. Таким образом, силой давности приобретаются и теряются право собственности и права на чужую вещь или права повинностей, утрачиваются, с освобождением от них обязанное ими лицо, права, установляемые договорами, проступками, судебными решениями и т.д., и наконец, теряется само право иска, рождающееся с момента нарушения тех или других прав для лица, ими обладающего. Принимая такую теорию отвлеченной давности, защитники ее вместе с тем - хотя этого и не высказывают - предполагают, что давностный срок, т.е. тот момент, с которого должно считать начавшимся означенное изменение в праве, один и тот же как для приобретения его или освобождения от соответствующего известному праву обязательства или действия, так и для его потери; иначе какое же значение могло бы иметь принятие для давности общего начала, установляемого именно истечением определенного срока? Как бы эти приобретения и теряемые права ни были различны, в чем бы они ни заключались, но они должны подходить под такое мерило давности, иначе оно неверно. Поэтому допущение отсюда изъятий показывает уже со стороны ученых, принимающих эту теорию, колебание в сознании общности выставленного в ней начала. Другие юристы, основываясь именно на этих изъятиях, которые прямо допускаются в положительных законодательствах, так что обыкновенно о давности в применении к тому или другому праву говорится в том отделе гражданского кодекса, где излагается это право по принятой для кодекса системе, выводят отсюда, что не только нет никакой надобности установлять в теории права отвлеченное начало давности, но что это даже вредно, ибо при строгом применении такого начала к отдельным юридическим отношениям оказывается необходимым насиловать их существо и оставлять без внимания их отличительные признаки, между тем как и практика получает чрез это лишь мнимое облегчение. Что касается до оснований принятия давности в число способов приобретения и потери прав, то и в этом отношении юристы, как мы видели, не согласны между собой. Одни выводят ее из естественного права или дают ей философскую подкладку; другие, напротив, исчисляя определительно те практические причины, почему она признается положительными законодательствами за необходимое юридическое учреждение, тем самым связывают ее теснейшим образом с бытом и строем каждого отдельного государства, вне которого она, по мнению их, и немыслима.

Мы полагаем, что разделение давности на приобретающую и погашающую и применение отдельно первой к разным правам, а последней - к искам всякого рода должны быть допущены в теории именно для того, чтобы не смешивать различных юридических отношений, не подводить их без всякой надобности под одно общее начало и не быть поставленным в необходимость исключать из-под его действия те права, к которым по их существу давность неприменима; но что в отношении практическом настоящую силу, т.е. решительное свойство производить изменение в известном праве, может иметь только давность исковая. Пока нет иска, нет и повода противопоставлять ему приобретение того или другого права по давности. Но как самому иску для его вчинания постановляется в законодательствах определенный срок, то при его предъявлении ответчику достаточно доказать, что этот срок истек. Иначе какая польза выставлять доводы давностного владения, если истец может опровергнуть их тем, что для него исковой срок начинается не с того момента, с какого считает начало своего срока ответчик? Итак, нам кажется, все старание составителя гражданского устава должно быть направлено к тому, чтобы выяснить со всей возможной точностью исковую давность в применении к различным правам и противопоставить ее давности приобретающей так осязательно, чтобы в практическом разрешении отдельных случаев не могло быть сомнения в том, имеет или нет юридическую силу эта последняя, когда она не совпадает с давностью исковой, а также может ли она иметь место в применении к известному праву без отношения к иску. Другое дело, когда вопрос идет о признании давности приобретающей независимо от всякого мыслимого спора, если, например, кто доказывает, что и он, и его предки владели каким-либо участком земли в продолжении, положим, столетия. Но и здесь кто может поручиться, что даже такая давность не перерывалась тем или другим способом? А потому и здесь, по нашему мнению, прежде утверждения за кем-либо правительственным актом известного права по давности необходимо предварительно огласить прошение лица, домогающегося такого утверждения, чтобы могущие заявить против того спор предъявили свои доводы. На основании этих соображений мы естественно приходим к заключению, сделанному уже Савиньи и разделяемому, как мы видели, одним из лучших наших юристов, что давность должна иметь в законодательстве главным образом значение отвода против иска, как и понимало ее первоначальное римское право.

Переходя к вопросу об основании давности, мы думаем, что она, как юридическое учреждение, в истории права каждого государства появляется лишь с сознанием правительства и народа в ее потребности и пользе; а как условия, под которыми установляются и вырабатываются юридические понятия в каждом народе, бывают различны, то и понятие о давности получает соответственное им развитие. Вследствие того мы видим, что в одних государствах это учреждение имеет более широкое, в других - более ограниченное применение, что как условия для действия его, так и общепринятые для него сроки в каждом законодательстве не одни и те же и что, наконец, само разграничение между сроками давностными и сроками окончательными, назначаемыми лишь для проявления известных прав и не зависящими от действия или бездействия того или другого лица (г. Энгельман вместе с германскими учеными называет эти последние Praeklusivfristen), установляется по мере развития каждого законодательства и усвоения ему твердых юридических начал, ясно сознаваемых в теории и практике. Но каково бы ни было развитие давности в данном государстве, все-таки в нем, по самой сущности ее, выдвигается на первый план давность исковая, или процессуальная: обыкновенно судебные акты суть первые юридические памятники, которые знакомят нас со способом понимания и применения давности каждым отдельным народом; позднейшие источники права свидетельствуют также, что лишь чрез посредство иска выясняются условия и сроки давности приобретающей, и, наконец, в самих законодательных кодексах давности исковой не только неизбежно дается перевес перед давностью владения, но даже под ее влиянием утверждаются за ответчиком такие права, которые сами по себе отнюдь не подходят под понятие о давности. Вот почему, думаем мы, для уяснения себе этого учреждения, как в истории права, так и в теории и практике каждого отдельного государства, необходимо всегда сопоставлять давность процессуальную, с одной стороны, давности владения, или давности приобретающей, а с другой - всем тем правам, которые в процессе получают признание и силу чрез посредство давности, хотя сами по себе должны быть изъяты от ее действия. С этой точки зрения мы и приступим к рассмотрению гражданской давности в истории русского права и в наших современных законодательстве и практике.