Историко-правовой подход к изучению римского права

Существующие в литературе методы изучения римского права можно условно охарактеризовать как историко-правовой и «цивилистический» подходы.

Историко-правовой подход принят такой наукой как «История государства и права зарубежных стран». Данная наука акцентирует внимание на возникновении правовых обычаев и законов в жизни отдельных народов и стран, обозреваемых в избранных образцах на всем протяжении истории - от древней и средневековой до современной.[1]

Но неопределенность предмета рассматриваемой науки и возрастающая тенденция к его усложнению подвергалось с XIXв. обоснованной критике. В связи с этим, профессор Н. Суворов даже ратовал за «полное упразднение науки Всеобщей Истории права» [2].Проблемы науки всеобщей истории государства и права зарубежных стран отмечались в XIXв. и известным русским ученым Н. Загоскиным, констатировавшим: «Приходится сознаться, что Всеобщей истории права еще почти не существует, если не принимать в соображение нескольких опытов исследований в этой области, да и то, главным образом, в пределах древнейшего, архаичного периода в жизни человечества». [3] В настоящее время также раздается заслуженная критика содержания данной науки. Так, М.А. Дамирли пришел к выводу, что Всеобщая история права как полноценная научная и учебная дисциплина в советской и постсоветской историко-правовой науке так и не сформировалась[4].

Историко-правовая наука стремится к восстановлению всех элементов происшедшего исторического события. Однако с течением времени это удается далеко не всегда, а в некоторых случаях - например, в античной истории – представляется по объективным причинам невозможным. Даже более, в действительности, по мнению автора, беспристрастное комплексное исследование в исторической науке представляет собой недосягаемый идеал. В связи с этим справедливо высказывание романиста XIXв. Р. Иеринга, считавшего, что бесконечно глубока пропасть, отделяющая нас с нашим новым пониманием права от тех первых начал образования права и государства, к которым мы теперь восходим[5]. Для того, чтобы приблизиться к правовой ментальности прошлого современная юриспруденция настойчиво требует от ученого не только применения метода сравнительного анализа, но и использования так называемого метода погружения который должен показать «почему право того или иного периода выглядело так или иначе» [6].

Мировоззрение современного человека во многом безвозвратно изменилось. Из-за этого трудно воспринять многое из прошлого человечества: античную мифологию, средневековые процессы над животными, сжигание ведьм, инквизицию и т.д. Современные исследователи отмечают факт, что на заре своей истории человек мыслил совсем не так как современный человек, иначе невозможно сколько-нибудь правдоподобно объяснить происхождение первобытной магии или мифологических текстов с их вопиющими, с точки зрения формальной логики, несуразицами[7].

В настоящее время некоторые исследования ставят особый акцент на изучении правовой ментальности как прошлого, так и настоящего. Так, З.Х. Мисроков, рассматривая развитие права у народов Кавказа, отмечает следующее: «Убийство в большинстве государств, этносов считается противоправным, за исключением определенных случаев. По адату народов Северного Кавказа в обозримом прошлом убийство на почве кровной мести не считалось преступлением. Подобные различия отражают ценности и установки того общества, в котором они приняты. Ценности, высоко чтимые у народов Кавказа, могут резко отличаться от тех ценностей, которые приняты населением центральной России».[8]

Известно, что в 1996г. в Чеченской Республике был принят Уголовный кодекс, который в ряде других положений устанавливал классический вид принципа «талиона» в современных условиях. Его положения (ст.27) определяли, что смертная казнь может служить мерой наказания «в качестве воздаяния равным». Следовательно, если преступник совершил убийство с помощью отравления, то смертная казнь будет применена судом также с помощью отравления. Кроме этого положения предусмотрено, что «зрячий глаз, если он был выбит полностью; нос, вплоть до соединения хряща с переносицей, ухо, если оно было отрезано полностью; язык, если он был отрезан полностью … кончики пальцев, половой член, яички, а если одно из них осталось неповрежденным, то у виновного отсекается тоже одно…»[9]. Но использование этого института не означало для данного народа возврата к «темному средневековью», а является отражением ортодоксальных требований мусульманской религии.

Непонимание или непринятие особой культуры древнего, античного, средневекового и даже современного человека (например, фашистской Германии, Сталинской России и т.д.) приводит, по мнению диссертанта, к существованию в литературе стойкой тенденции пренебрежительного отношения к историческому наследию, к изучению исторических источников, к правовой философии изучаемого периода.

Этот факт хорошо демонстрируется суждением известного современного итальянского ученого, высмеивающего одно из ключевых философско-правовых принципов римского права - «естественного права». Естественное право (ius naturale), по воззрению теории римского права, представляет собой право общее для всего животного мира, «quod natura omnia animalia docuit» - право, которое природа внушила всем животным существам: «ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины, которые мы называем браком, сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права» [10].

Санфилиппо Чезаре, рассматривая этот фрагмент, пишет: «Всякому бросается в глаза неюридический характер представления (уж не говоря о его смехотворности) о правопорядке, присущем одновременно людям, животным, рыбам и птицам! А приведенные автором здесь далее в качестве примера институты, которые должны были бы образовывать содержание этого гипотетического правопорядка, ясно показывают несостоятельность этой концепции: тут делается ссылка на некоторые основные «инстинкты», общие для всех живых существ, такие, как половое общение, размножение и выращивание потомства»[11].

Такое «высмеивание непонятного» в историко-правовых исследованиях наблюдается практически всегда и во всех сферах, а не только в исследованиях, посвященных проблемам рецепции римского права. Так, один из собирателей правовых обычаев XIXв. доктор Пфаф, выдвинул свой «научный» тезис, обосновав его следующим: «Доисторический человек не имеет никакого чувства и даже нет собственно в его языке слов для обозначения различных состояний чувства. Доисторический человек не имеет ни малейшего понятия о том, что добро, что - зло, что - справедливо, что нет; - по крайней мере, эти слова имеют у него совершенно отличное от нашего значение. Добром называется у него все, что ему доставляет удовольствие или приятное ощущение; дурным - же, наоборот, все, что причиняет ему вред. На всякий испытываемый им вред он отзывается одним только чувством мести. Я никогда не видел, чтобы осетин, споткнувшись о камень или, упав через бревно, не взял бы плети и не бил бы ею жестоко камень или бревно, которое причинило ему боль; я даже нарочно сам подставлял несколько раз тому или другому осетину ногу, чтобы он упал, и всякий раз я замечал в первую минуту искру мести в его глазах, но, конечно, она тут и кончалась».[12]

Эту же тенденцию обозначил французский компартивист Р. Шарль, который рассматривает содержание мусульманского права с позиции цивилизованного человека по отношению к отсталому народу. В частности, ему принадлежит следующее высказывание: «Непреложность слова Божия, так же как и его недостаточность, оказалось злосчастной для правовой системы ислама. Чтобы утолить свою жажду в правосудии, мусульмане были вынуждены провести тощую струйку Корана через сыпучие пески священного предания (сунны). … Ныне поток юридической системы ислама катит уже мертвые воды. Оживить их могло бы только влияние иностранных или гражданских принципов».[13] Такие попытки представить ислам в целом, а шариат в частности, отсталой религиозно-правовой системой, предпринимаются и на современном научном уровне[14]. Обозначенная тенденция действует и в отношении оценки восточных «деспотий». Например, высказывается мысль, что деспотический Восток тысячелетиями существовал в условиях экономической и политической иммобильности, что это был «оруэлловский» мир, обращенный в прошлое; мир, который никуда не вел; мир, который был органически не способен сам из себя спонтанно произвести политическую цивилизацию; мир без будущего, в котором жила и умерла большая часть человечества; этот мир - полярно противоположное цивилизации.[15] Однако исследования показывают, что огульное охаивание Востока приводит к игнорированию богатейшего культурного достояния восточных обществ, их достижений в художественной культуре, философии, науках, политической культуре и т.п. Вплоть до очень позднего времени- XVII-XVIIIвв. – в восточных цивилизациях существовала во многих отношениях более многообразная, сложная и дифференцированная культура и социальная жизнь, чем на Западе, в значительной степени обязанном многими своими обретениями «заимствованиям» с Востока.[16]

Но и нельзя не отметить, что некоторые исследования зачастую меняют сложившиеся представления и полученные выводы позволяют, по-новому, взглянуть на закономерности развития права. Так, Э. Аннерс отмечает удивительную «современность» древнеегипетского права. Он считает, что египетское право не было примитивным. Наоборот, для общественных отношений той эпохи оно характеризовалось довольно высоким уровнем юридической техники. При знакомстве с известными египетскими правовыми институтами можно обнаружить, что египтяне в ту эпоху уже успели создать большое количество правовых институтов, появившейся в европейском праве Нового Света лишь в прединдустриальный период в области семейного права, имущественного права, а также уголовного и процессуального права.[17]

Аналогичный пересмотр позиций происходит и в отношении остальных древних народов. Так, В.В. Безбах отмечает, что майя располагали довольно совершенными нормами, регламентировавшими наследование имущества, имущественные сделки и т.д.[18]

По отношению к римскому праву и его рецепции современными учеными справедливо признается, что приложение современных понятий и концепций к истории римского права в принципе не позволяет понять римское право как таковое, в его исторически обусловленной конкретике: большинство конструкций и технических решений теряют свои истинные параметры, аутентичные принципы институциональных и концептуальных изменений навсегда исчезают из виду, противоречивость и нелогичность многих суждений остается необъяснимой и заставляет слушателей усомниться в том распространенном представлении о римском праве как о последовательной, рационально строгой и потому «классической» системе, которая до сих пор остается основным аргументом изучения древнего юридического материала[19]. Многое из содержания римского права непонятно для современных исследователей. Так, изучение древнеримских надгробных надписей, привело к выводу, что каждый римлянин считал себя вправе назначать не только для наследников, но и для посторонних лиц определенные наказания за отчуждение или пользование местом его могилы. Известный русский исследователь XIXв. И. Оршанский эмоционально восклицает: «До того велика была, следовательно, творческая правовая сила личной воли в то время, что каждое лицо могло устанавливать обязательные законы для лиц совершенно ему чуждых»[20]. Поэтому совершенно справедливо отмечает Ю.Е. Пермяков, что в освоении жизненного пространства человек зависит от того, в каких исторических условиях и в какой культурной среде ему надлежит действовать, и потому правовые институты у разных народов непохожи, более того, в силу европоцентризма современной исторической науки и универсального значения в современной цивилизации форм античной культуры, многим событиям в жизни народов, населяющих Азию, Африку, вовсе отказывают в правовом значении. Узнается лишь узнаваемое. Поэтому не удивляет заведомо пренебрежительное отношение современного правоведения к вопросам, которые имеют непосредственное отношение к праву, однако расположены в непривычных для юридического исследования областях (например, нормотворчество в детских играх, образы права в художественной литературе, спорт, субкультура и фольклор заключенных, языковые обороты и грамматика речи).[21]

Однако необходимо осторожно относится к данным других наук при использовании их в юриспруденции. Так, исследователи предупреждают об опасности, что механическое перенесение методики, понятий, теорий, концепций социологии в другие науки может привести к упрощенчеству, социологическому вульгаризаторству, к неправильному объяснению мотивов, социальных ориентаций, системы ценностей и других, важных социально-психологических характеристик.[22]

В своем исследовании историк права является, прежде всего, и более всего, юристом и должен всегда иметь в виду юридические понятия и метод юридической конструкции[23]. Это объясняется тем, что во все времена наука от исследователей правовых древностей требует необходимого профессионализма, в котором знания сугубо исторической направленности должны гармонично сочетаться со знанием теории права.

Но встречаются и суждения, что требовать от историков права изучать только или, прежде всего, современное право означает требовать от них перестать быть историками[24]. Забывается, что историк государства и права основывается в своих исследованиях на двух основных науках – истории и теории государства и права. Обладание только историческим мышлением не сможет, по-видимому, привести к качественному историко-юридическому сравнительному анализу. Ведь для изучения права необходимо знать его внутреннее содержание, принципы, терминологию, практическое преломление. Конечно же, такое знание опирается на современную действительность права.

Игнорирование современных правовых знаний повлечет за собой недооценку определенных факторов, не позволит выявить необходимые закономерности и провести качественный анализ. Отсутствие у исследователя правовых знаний либо поверхностные знания приводят к закономерным ошибочным выводам. Типичным примером служит фрагмент одной научной работы. Автор, рассматривая воззрения русских крестьян после реформы 1860г., делает вывод, что «по буржуазному праву собственность есть владение, распоряжение и пользование имуществом. При этом разные функции собственности могли принадлежать различным лицам. Крестьяне не обладают развитым абстрактным мышлением и столь развитым правосознанием, чтобы различать эти функции. Согласно их представлениям, вся земля должна принадлежать им, то есть общине-миру, потому что они на ней работали и ею пользовались»[25].

О чем свидетельствует приведенное выше рассуждение? Скорее всего, о путанице историка в теоретических основах права и действительном преломлении ее в обыденном правосознании общества. Проблема касалась вовсе не в отсутствии осознания содержания права собственности как совокупности трех правомочий, а в философии отношения крестьянина к земле.

Описанные выше проблемы историко-правовой науки всецело отражаются и на римском праве и его рецепции.

В силу вышесказанного, а также самого идеологического компонента рецепции, о чем будет сказано далее, римское право наполняется несвойственными ему чертами, касающимися определения римского права; идеализации римского права; игнорирования методов исторического исследования;прочтения источников римского права.

Определение содержания римского права.В большинстве случаев в литературе определение римского права не затрагивает его действительного содержания для рецепции, и определяется либо рабовладельческим характером, либо рамками первоначального происхождения - границами Древнего Рима.

Высказывается мнение, что римское право – это право рабовладельческого общества[26], что это «наиболее развитая система рабовладельческого общества»[27], что «право Древнего Рима – наиболее развитая система права древности, послужившая основой для современной континентальной системы права, к которой принадлежит и Российская Федерация»[28]. Утверждается также, что термином «римское право» обозначается право античного Рима, право Римского государства рабовладельческой формации[29]. Отмечается, что оно выступает в качестве консолидируемой совокупности норм римского частного права, которая регулировала отношения между частными лицами в пределах Римской державы[30]. Римское право рассматривается как правовая система, сложившаяся в древнем Риме и регулировавшая отношения между частными лицами в пределах Римской державы[31].

Вообще, обосновать причины рецепции такого рабовладельческого права в других формациях очень сложно. Исследователь стоит перед проблемой: либо придется доказывать факт, что право с тех пор не подверглось каким-либо коренным изменениям, либо рабовладельческая формация имеет место быть сейчас.

Тезис о том, что с рабовладельческих времен право осталось неизменным, иногда «проскальзывает» в современной российской литературе. Она «пестрит» высказываниями, что «степень влияния римского права на правовую жизнь столь велика, что оно на деле сохранило свой авторитет. Все основные понятия континентального гражданского права являются римскими, а многие институты регламентируются так же, как и две тысячи лет назад в Риме».[32] «Юридическая энциклопедия» под редакцией М.Ю. Тихомирова определяет, что для правовых систем романо-германского типа, к которому принадлежит и традиционное российское право, Римское право имеет особую философскую, историческую и культурную значимость.[33]

Классовый подход к определению римского права находит свою реализацию и в настоящее время. Интересный пример автор нашел в монографическом исследовании В.П. Камышанского о пределах и ограничениях права собственности. Приведу фрагмент целиком: «По мнению И.С. Перетерского «генезис римских учений о собственности следует искать в отношениях рабовладения. Если учение о собственности занимает центральное место в любой правовой системе, то в центре римского учения о собственности находится собственность на раба, так же как в центре феодальной собственности на землю (и вообще права на землю), а в центре буржуазной собственности - частная собственность на средства производства». Следовательно, можно считать, что этимологически термин «dominium» своим происхождением обязан рабам как основному объекту собственности в период республики в Риме»[34].

На современном этапе римское право как материал для рецепции рассматривается и с позиции религиозного фактора. В литературе все чаще встречаются высказывания относительно «языческого» характера римского права. Так, А.А. Куприянов, рассматривая «библейские корни правосознания России», высказывается, что принципы нашего сегодняшнего российского права - суть принципы языческой Римской империи; что «языческое» римское право было воспринято нашим Семейным кодексом[35]. Его мнение поддерживает заведующий кафедрой уголовного права и процесса Московского государственного открытого университета Е.Н. Масловский, указывая на «язычный» характер римского права[36]. Российский правовед В.Н. Синюков призывает законодателя и общественность к уходу от рецепции отсталого «языческого» права: «нельзя все дальше деградировать до уровня римского права - системы красивой, но языческой, убогой духовно, глубоко устаревшей и неадекватной в трактовке человека и правовых отношений человека после рождения Христа»[37].

Идеализация содержания римского права, наполнение несвойственным ему содержанием.Другой тревожной тенденцией к пониманию содержания римского права, является его безусловная идеализация. Она определяется игнорированием методов исследования историческо-правовой науки. Приведу характерные примеры. Так, определяется, что Древний Рим является классическим примером государства, в котором право собственности было выражено в законченной форме и где долгое время процесс его оформления оставался необратимым[38]. Высказывается в литературе суждение, что только «римляне первыми разработали право частной собственности»[39]. В этом же ключе находится высказывание, что римское право прекрасно понимало идею собственности, но оно неправильно судило о временных обязательствах какого бы то ни было рода[40]. М.В. Власова также считает, что только одними видными древнеримскими юристами были заложены основы современного гражданского права[41]. Известный российский ученый С.С. Алексеев определяет юридическую систему Древнего Рима как классическое, непревзойденное по утонченной разработке первое всемирное право общества товаропроизводителей[42].

Видный цивилист XIXв. Н.Л. Дювернуа считал, что для составления правильного понятия об обязательстве в отличие от права вещного, исходной точкой надлежит взять определение обязательства из римского права, так как «система обязательств нигде не выработана в такой полноте, как в этом праве».[43]

Идеализация римского права как необходимого материала для рецепции в России проявляется в ни к чему не обязывающих ярлыках, подчеркивающих его позитивность. В литературе отмечается, что значение римского права определяется его огромным влиянием не только на последующее развитие права, но и на развитие культуры в целом[44]; «велико научное значение римского права»[45]; «в силу исторических судеб римского права, сделавших его одним из факторов развития гражданского права, римское право должно быть знакомо каждому образованному юристу»[46]. Мало того, на римское право ссылаются даже националистическая литература. Российская неофашистская литература упоминает феномен римского права в противовес «иудо-христианскому миру».[47] Программа Народной Национальной Партии требует уничтожения в России римского права: «В России - русское право вместо римского»[48]. Интересно, что в свое время А. Гитлер в программе НСДАП также призывал к замене римского права германским правом.

Ученые-этологи тоже восхищаются Древним Римом! Так, В.Р. Дольник особо подчеркивает, что «демократическое общество независимо возникло и долгое время существовало в Древнем Риме, где оно было прекрасно оформлено юридически»[49].

Некоторые ученые XIXв. призывали человечество отказаться от следования римскому праву. Так, Эмиль-де-Лавеле эмоционально восклицал: «Граждане Америки и Австралии, не усваивайте себе того узкого, сурового права, которое мы заимствовали из Рима и которое может привести нас к экономической борьбе».[50]

Любопытна в этой связи попытка объяснить рецепцию римского права особенным характером римского народа и государства, и как следствие, выработавшим такую уникальную систему права. Так, Н.Н. Трухина в результате своих исследований о правовой системе древнего Рима пришла к выводу, что «стремясь избавиться от своего разбойничьего прошлого, римляне более других народов стали почитать честность, законность, дисциплину»[51]. А.И. Бойко в работе, посвященной римскому праву и современному уголовному праву, дает следующую оценку Римскому государству-законодателю: «Могучая империя погибла, но дивные сполохи ее юридического духа все еще озаряют общественную жизнь. Так пульсируют своей энергией далекие и непознанные квазары. Наверняка, этот немеркнущий свет тонизирует и уголовно-правовые размышления»[52].

Идеализация римского права существовала с момента зарождения науки римского права, т.е. со школы глоссаторов и прослеживается в научной литературе до настоящего времени. В литературе XIXв. типичным высказыванием, подтверждающим эту тенденцию, является: «римское право есть право римского государства; оно представляет совершеннейшее духовное произведение быта римского народа, и нет права, равного ему по степени своей внутренней законченности»[53]. Есть, конечно же, перегибы даже в идеализации. Например, известным русским ученым XIXв. Н. Суворовым высказывалось следующее суждение, которое нуждается в приведении дословно: «предполагать, что может развиваться право в смысле более или менее совершенной системы, без связи с римским правом, и что может возникнуть наука права без знакомства с римским правом и с латинским языком, - это значило бы допускать, что Бог должен совершить излишнее в экономии божественного мироправления чудо»[54].

Современный российский правозащитник Ч.Ф. Арендарь в русле этой тенденции считает, что право не способно родится когда угодно, так как право родилось только однажды: где-то на рубеже крушения Римской империи и завершения варварских передвижений по территории Западной Европы.[55]

Идеализация приводит к «шаблонному», стереотипному юридическому мышлению. Еще в XIXв. К. Кавелин отмечал, что именно «римское право и римская теория, всосавшаяся в плоть и кровь юристов европейского континента застилает им глаза…»[56], а это очень мешает поступательному развитию юриспруденции. И Л. А. Кассо также считал, что современным ему юристам еще не удалось окончательно охарактеризовать нынешнее залоговое право, потому что они не успели освободиться от римских воззрений и от связанных с ними и далеко еще не прекратившихся споров романистов[57].

Рассмотрение римского права в качестве идеального материала для рецепции ставит некоторых исследователей прошлого и современности в тупик. Н.О. Нерсессов искренне удивлялся, что если римское право достигло как по форме, так и по содержанию такой степени развития, что рассматривается как идеал гражданского права, то возникает довольно естественный вопрос: чем объясняется отсутствие института прямого представительства в таком совершенном праве?[58].

Таким образом, в исследованиях на тему римского права наблюдается тенденция к идеализации его положений, и, как следствие, современная модернизация его содержания. Забывается известное предупреждение, что «все, полученное от Древнего мира и завещанное ими нам, даст повод думать, что они походили на нас; нам как-то трудно смотреть на них, как на чуждые нам народы; в них мы почти всегда видим самих себя. Отсюда немало многих заблуждений, неизбежных, если рассматривать эти древние народы сквозь призму современных положений и явлений»[59]. Такая идеализация приводит к игнорированию различных факторов, влиявших на становление, развитие, функционирование римского права.

Кроме этого, идеализация римского права приводит к опасности видеть практически во всех институтах современного права влияние рецепции античного права. Например, определяя характер русского духовного завещания XIXв., Н. Сбитнев пришел к выводу, что основанием ему служит римское право, «сохранившее до последнего времени своей жизни на римской почве старинное слово mancipatium»[60].

Другой русский исследователь XIXв. А.Г. Гассман, рассматривая принцип равноправия сторон, считал, что этот принцип, установившийся в римском праве и воплощенный в древнегерманских пословицах, получил выражение в ст.4 Устава гражданского судопроизводства[61].

Аналогичная ситуация прослеживается и в работах, посвященных гражданскому и арбитражному процессу. Например, А.В. Юдин в монографии, рассматривающей проблемы особого производства в арбитражном суде, отмечает, что римское право заложило основы регламентации процессуального института «особого производства» для правовых систем различных государств[62].

Идеализация римского права, как правило, не основывается на фактическом материале. Известно, что не существует какого-либо объективного исследования эффективности действия римского права в Древнем Риме. В этой связи хотелось бы напомнить призыв русского ученого П.Г. Виноградова, требовавшего, чтобы ученый мир ориентировался не на правовые доктрины средневековых юристов, а на то понятие права, которое складывалось в повседневной правовой практике[63].

Идеализация римского права как материала для рецепции закономерно приводит к игнорированию достижений исторической науки. Например, согласно исследованиям Жака Пиррена, первым примером цивилизации, в основе которой лежала индивидуальная, неприкосновенная и полностью зависимая от владельца собственность, служил вовсе не Рим, а Египет III династии[64]. Но и это не бесспорно. Раскопки в Анатолии в Чатал-Чююке (1960-е и 1970-е годы) показывают, что за несколько тысячелетий до Шумера и Древнего Египта в Анатолии уже существовала развитая земледельческая цивилизация[65]. Конечно же, ни одна цивилизация не может обойтись без права собственности, впрочем, как и без права в целом.

По мнению диссертанта, в настоящее время в науке происходит очень медленный процесс отказа от идеализации римского права как материала рецепции. Уже признается удивительная «современность» и других древних систем права. Например, в отношении древнеегипетского права отмечается, что оно вовсе не было столь примитивным как считалось раньше. Для общественных отношений рабовладельческой формации оно даже характеризовалось довольно высоким уровнем юридической техники: «При знакомстве с известными египетскими правовыми институтами обнаруживается, что египтяне в ту эпоху уже успели создать большое количество правовых институтов, появившейся в европейском праве Нового Света лишь в прединдустриальный период в области семейного права, имущественного права, а также уголовного и процессуального права».[66]

Игнорирование методов исторического исследования при изучении римского права.Это, по мнению диссертанта, выражается, прежде всего, в игнорировании хронологии развития римских правовых институтов. Хронология играет важнейшую роль в историко-правовом исследовании, так как факт считается историческим, если он может быть определен не только в пространстве, но и во времени[67].

Конечно же, нельзя однозначно утверждать, что хронологические рамки при исследовании римского права не используются. Но такое использование носит очень обобщенный, абстрактный характер. Например, «предметом римского права являются институты имущественного права периода первых трех веков н.э. и абсолютной монархии с конца IIIв. до середины VI н.э. включительно»[68]; «под термином «римское право» понимается правовой порядок, существовавший в римском государстве от основания Рима (753 или 754гг. до н.э.) до смерти императора Юстиниана (565г.н.э.)»[69] и т.д.

Характер таких неопределенных, размытых хронологических рамок римского права приводят к утрированному, упрощенному восприятию динамики развития римского права. Оно выражается, например, в распространенном суждении, что III век связан с кризисом римской юриспруденции. Например, В.С. Нерсесянц отмечает, что со второй половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов[70]. М.М. Борисевич считает, что в третьем периоде истории римского частного права - посткласическом (конец IIIв.- VIв. н.э.)- были исчерпаны творческие потенции римского права[71]. Иными словами, с этого момента, по мнению вышеуказанных авторов, римское право закончило свое существование.

Кроме вышеперечисленных недостатков, исследователи, изучая содержание римского права в хронологических рамках Древнего Рима, лукавят, «забывая» общеизвестный факт, что «римское право, в том виде, в каком оно вошло в организм западных государств, уже носило на себе печать жизни не-римский, византийский»[72].

Эта тенденция даже обостряется. В литературе предлагается вообще отказаться от изучения византийской компиляции императора Юстиниана, так как «несмотря на все заслуги императора Юстиниана в этой сфере, «право Юстиниана» нельзя считать этапом развития римского права уже хотя бы потому, что Рим как государство, как явление мировой истории прекратил свое существование в Vв. с падением Западной Римской империи»[73].

Кроме того, рассматривая существующие в российской историческо-правовой науке виды обобщенных хронологий развития римского права, в литературе справедливо отмечается, что ни одна из предложенных классификаций не может быть признана в полной мере учитывающей особенности и суть частного права как феномена культуры Древнего Рима[74].

Недостатки обобщенной хронологии развития правовой системы были отмечены еще в XIXв. Р. Иерингом. Он считал, что «в долгий промежуток времени от XII таблиц и до Юстиниана мы не можем указать ни одного года, даже ни одного периода в 50 или в 100 лет, который был бы нормальным пунктом для всех институтов. Для одних известный год будет выбран удовлетворительно, но для других он окажется то преждевременным, то запоздалым»[75].

Помимо проблем с хронологией, другим существенным недостатком изучения римского права является игнорирование разнообразных факторов, влияющих на развитие этой правовой системы. Постоянное развитие исторических знаний требует от науки учета в своих исследованиях всего многообразия факторов общественной жизни, таких как религия, менталитет и проч. В исследованиях отмечается, что существование правового менталитета предполагает наличие нерациональных механизмов жизненного понимания права[76].

Но рассмотрение различных факторов, влияющих на развитие правовой системы, игнорируется большинством представителей исторической науки, что дает почву не только для обоснованных упреков, но и для установления ошибочных мнений. На этот факт указывают отдельные представители ученого мира. Российский исследователь И.Я. Фроянов, основываясь на предполагаемом укладе жизни древнеславянского общества, считает, что клады в земле у славян – «клады антов» - должны рассматриваться, по видимому, в качестве жертвенного дара земле как весьма почитаемому божеству, дающему благоденствие людям.[77] Другие мнения по данному поводу им обосновано критикуются, в связи с тем, что это «есть следствие одностороннего взгляда на богатство как на явление чисто экономическое, характеризующее процессы имущественного и социального расслоения первобытного, в частности славянского, общества. Они базируются на слишком упрощенном, прямолинейном понимании восточнославянской истории, на избыточной вере в способность открыть ее тайны одним лишь ключом материалистического познания. Однако следует отказаться от закоренелых привычек и сделать более разнообразным инструментарий проникновения в секреты прошлого, иначе - подойти к проблеме богатства не только с материальной, но и с духовной, религиозной точки зрения. И тут открывается нечто неожиданное и захватывающее»[78].

М.Ф. Косарев в работе, посвященной рассмотрению основ языческого миропонимания, отмечает, что при изучении могильных древностей у нас до сих пор господствуют так называемые формализационные и статистические подходы, ориентированные на индексацию, типологизацию, корреляцию и систематизацию обрядовых признаков. Однако названные методические приемы ныне в значительной степени исчерпали свои возможности, превращаются в самоцель и начинают питать сами себя, не порождая ничего существенного и уже не суля сколько-нибудь обнадеживающих исследовательских перспектив[79].

Попытки восстановить правовую ментальность прошлого, в том числе и римского народа, изредка встречаются в литературе. Например, Йоган Хезинга описывая античный судебный процесс, отмечает, что для него долгое время любые средства были хороши, чтобы одолеть противную сторону. Истец облачался в траурные одежды, вздыхал и стенал, громогласно ссылаясь на благо государства, приводил с собой в суд как можно больше клиентов, дабы усугубить впечатление, одним словом, делал все, что еще делается порой и в наше время. [80]

Подобные теории нашли практическое применение в трудах представителей юриспруденции, причем такое использование носит характер абсурда. Так, О.Г. Колосовская считает, что римляне I в.н.э. не только не отрицали возможности лжи в суде, но даже открыто приветствовали ее, так как их представления об «общественной пользе» требовали не столько выяснения истины, сколько действий в интересах определенной социальной группы.[81]

Развитие правовой философии приводило и приводит к существенному изменению в правовой системе. Типичным примером служит использование в средневековом обществе процессов над животными вплоть до XIXв. Животные в этих процессах пользовались защитой как светских, так и духовных законов и в случае установления вины в их действиях могли быть даже отлучены от церкви. Такое отлучение признавалось обществом в качестве тягчайшего наказания и применялось духовными судами в особых случаях.

Исследователи в большинстве случаев игнорируют и такой очевидный факт, что право возникает закономерно в любом обществе. Поэтому и представлялся удивительным факт нахождения у неграмотного русского крестьянства, применявшего в повседневности обычное право, развитого частного права. Изучая русские правовые обычаи, действовавшие в XIXв., цивилисты констатировали, что народному правосознанию было вовсе не чуждо общее представление о сущности обязательства: «Мало того, из близкого ознакомления с различными формами обязательств в отдельности нельзя не убедиться, что в юридической их обстановке скрываются иногда такие начала, которые свойственны развитой системе права»[82].

Таким образом, представляется возможным констатировать факт игнорирования новых подходов в историко-правовых исследованиях, посвященных проблемам римского права. Эта тенденция точно обозначена еще в литературе XIXв.: «История римского права до нашего времени знает только циферблат часов, не имея понятия об их механизме. Она не касается вопроса о скрытой силе, которая приводит в движение стрелку и донельзя внешняя связь ее историко-юридического материала напоминает систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки,- leges, senatusconsulta, constitutiones principum etc”.[83]

Проблемы источниковедения римского права.Историко-правовая наука основывается на источниковедении, которому придается огромное значение. В историко-правовом исследовании необходимо учитывать, что любой исторический источник, на котором всегда есть отпечаток взглядов и вкусов его составителя, не полностью, не адекватно отражает историческую действительность, события и явления прошлого. Искусство исследователя состоит в том, чтобы очистить изображаемую в источнике действительность от неточностей, вымысла и классовых искажений, выяснить, какие объективные процессы нашли отражение в субъективном восприятии автора документа[84].

Историческая наука считает, что для того, чтобы делать какие-нибудь выводы на основании исторического документа, необходимо установить его подлинность, его значение, и, прежде всего, его правильно прочесть[85].

На этот факт, прежде всего, обращают свое внимание сторонники нового направления пересмотра традиционной концепции истории Европы. Известный немецкий критик историографии и хронологии Уве Топпер считает, что большинство античных текстов являются производством эпохи Возрождения.[86]

Недостаток историко-филологических сведений ученых-юристов приводит к типичным ошибкам. Так, например, Р.-М.З. Зумбулидзе в работе, посвященной обычному праву, ссылается на поэму восточных славян «Суд Любуши», характеризуя ее как целую юридическую поэму древности[87]. Однако достаточно познакомится с исследованиями различных современных авторов, в том числе и российских, детально исследовавших эту поэму чешского народа, чтобы признать достоверность их вывода - это чешская подделка XIXв.[88]

В настоящее время, по мнению автора, исследователи в романистике не до недавнего времени недостаточно уделяли внимания источниковедению. Это проявляется в том, что римское право в России изучалось и изучается по крайне скудной источниковой базе, которая не пересматривалась уже много времени (Исключение, подтверждающее правило, составляет издание Дигест Юстиниана). Это выражается в частности в том, что выпущенные в 1998г. издательством «Зерцало» Институции Юстиниана полностью основываются на переводе Д. Расснера, опубликованном еще в 1888-1890гг, причем признается, что все же «над русским переводом проведена некоторая редакторская правка»[89].

Другой результат этого пренебрежения – существующая проблема перевода историко-правового документа. Она заключается в том, что перевод юридических текстов необходимо соизмерять с ментальностью общества, в котором эти тексты были выработаны, а также общества, в котором будут читаться. Это исследование должно основываться на источниках, изданных по всем правилам филологической науки[90].

Кроме того, перевод исторического правового документа должен быть технически точным, насколько это возможно в современных условиях. В противном случае, результат перевода рассматривается как фантазия переводчика. С этой проблемой исследователи сталкиваются повсеместно и не только в отношении древних текстов. Типичным примером, показывающим актуальность обозначенной проблемы, является перевод на русский язык Германского гражданского уложения. Отмечается, что, несмотря на близость гражданско-правовых систем Германии и России, перевод и редактирование законодательного текста были сопряжены со значительными проблемами, в частности, из-за отсутствия прямых эквивалентов в русском языке для отдельных немецких терминов.[91]

Похожая проблема, показывающая общую закономерность, возникла и в Японии. В силу специфичности уклада жизни (ее «закрытость»), эта восточная страна не знала основных принципов и терминологии теории римского права. Может быть именно поэтому японские ученые середины XIXв., хотя и были знакомы с правом европейских государств и Соединенных Штатов, тем не менее испытывали большие трудности в переводе правовой терминологии этих стран на японский язык. Термин «obligation» (обязанность) они переводили как «гиму». Однако этот термин, заимствованный из китайского языка (по китайски «иу») означал то, что должен делать каждый человек или что запрещается ему делать, исходя из его статуса. Поскольку ни в японском, ни в китайском не было слова, адекватного термину «right» (право), был создали новый термин «кэнри» из двух слов – «кэнрёку» (власть) и «риэки» (польза). По мнению японских исследователей, это означает, что в старой Японии не было общего понятия прав, соответствующих обязанностям, и общего понятия соотношения между правами и обязанностями.[92]

Вышеприведенные проблемы античного источниковедения никогда не были так актуальны для российской романистики как в настоящее время. Не выверенный филологический и историко-правовой перевод приводит к разночтениям, которые порождают споры в науке.

Так, в исследовании, посвященном философии права, В.С. Нерсесянц пришел к своеобразному выводу, о том, что «только право и справедливо»[93]. Правильность этого вывода оспаривается О.В. Мартышиным, который считает, что ученый высказался под влиянием неточного перевода римского правового текста[94].

С.П. Бортников считает ошибочным высказывание В.П. Камышанского, ссылающегося на Свод Юстиниана для обоснования собственности как полного вещного права, в связи с тем, что «plena in re potestas» имеет другой перевод: полное господство над вещью[95].

Перечисленные недостатки в изучении римского права как материала рецепции приводят к ошибочным выводам в историко-правовых исследованиях и «затушевыванию» действительного значения рецепции римского права для современного общества.