Понятие и виды источников международного частного права

3 варианта ответов, из всех по чуть-чуть можно выбрать.

Под источниками права понимаются внешняя форма актов компетентных государственных органов законодательной власти, содержащих нормы права, обязательные для исполнения.

Что касается норм международного частного права, то они имеют свою специфику, а именно для любой отрасли российского права характерно то, что наибольшую юридическую силу имеют кодексы и законы, а для международного частного права – договоры и соглашения.

Существуют следующие виды источников в международном частном праве:

международные договоры;

внутреннее законодательство;

судебная и арбитражная практика;

обычаи.

Особенностью данных источников является то, что с одной стороны в качестве источников права выступают международные договоры, а с другой – внутреннее законодательство и судебная практика, однако предметом регулирования во всех случаях выступают общественные отношения, осложненные иностранным элементом. Поэтому двойственность источников не приводит к разделению международного частного права.

Что касается российского законодательства относительно решения вопроса о том, применять ли внутреннее законодательство или международные договоры, то в российских нормативно-правовых актах четко сказано, что в случае если международным договором установлены иные правила, нежели установленные законом, то применяются правила, предусмотренные международным договором.

Международные договоры играют очень большую роль в развитии и становлении международного частного права. На основе международных договоров происходит унификация норм права не только коллизионного характера, но и материально-правового. Таким образом, это способствует единообразному применению норм права по всей стране, что способствует развитию экономических связей между государствами.

Для того чтобы унифицировать нормы международного частного права, необходимо, во-первых, принимать на международном уровне модельные законы, а точнее, кодексы, во-вторых, необходимо принимать директивы или иные нормативно-правовые акты по тем или иным вопросам. В настоящий момент это находится в стадии разработки и принятия.

Что касается обычаев, то это неписаный источник права, который формировался столетиями и необходим в тех случаях, когда норма, регулирующая те или иные общественные отношения, либо отсутствует, либо написана недостаточно полно. Однако наличие и содержание обычая должна доказывать та сторона, которая на него ссылается.

Признаками обычая являются:

определенная продолжительность существования;

постоянность соблюдения;

определенность;

непротиворечивость.

Сложность природы международного обычая состоит в том, что его следует отличать от обыкновения, под которым понимается определенный порядок деловых отношений, который находит свое отражение в отдельном пункте договора, либо иной сделки, зачастую к ним относят нормы международной вежливости, обыкновения не являются источником международного частного права.

Документами, подтверждающими существование обычая, могут служить: решения международных судебных и арбитражных органов, резолюции международных организаций и т. д.

Понятие источника (формы) права включает в себя два взаимосвязанных элемента:

1) способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности (способ выражения государственной воли)

2) внешняя форма юридического бытия норм права

Только при наличии в конкретном акте двух этих элементов можно говорить об источнике права.

Источник права - способ закрепления правовых велений или способ выражения «возведенной в закон воли господствующего класса»

МЧП – это отрасль национального права, поэтому его источниками являются те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Например, в РФ – нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе – судебные прецедент.

все единодушны – главный источник национальное право. В мире два подхода к источникам МЧП: -> какой внутригосударственный акт:

а) кодекс МЧП или законодательство «О МЧП» - главный источник внутринационального права (арабские страны, развивающиеся – Египет – 1998 год, Сирия 1997 год – Кодекс о МЧП – совокупность законов, Алжир 1998 год – (комплексный акт) регламент, все остальные правоотношения)

б) нет необходимости специального акта, а достаточно включать нормы МЧП в ГК, либо в гражданские законы.

Отдельные законы в европейских странах + развитые цивилизованные государства.

Азиатские страны или а, или б

Польша – Законодательство 1963 года

Чехословакия -> Чехия Законодательство 1964 года

Венгрия – Законодательство 1979 года

Германия – Законодательство

РФ 1990 год -> перестройка -> большая попытка принять первую модель (Законодательство по МЧП). Победила вторая модель.

«Разорванное МЧП» - т/о 39 ст. + основные законы => в РФ – III часть ГК

1. КТМ РФ
2. СК РФ
3. ГПК РФ
4. АПК РФ
5. Законодательство «О международном коммерческом арбитражном суде» 1993 год
6. Законодательство «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 год
7. Законодательство «О защите экономических интересов РФ при торговле товарами» 1998 год
8. Законодательство «О валютном регулировании и валютном контроле в РФ» 2003 год
9. Законодательство «О соглашениях о разделе прод-ции» 1995 год
10. Законодательство «О правовом положении иностранных граждан в РФ» 2002 год
11. Законодательство «О концессионных договорах» 2005 год
12. Законодательство «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности в РФ» 2003 год
13. Законодательство «О свободных экономических законах» 2005 год

и так далее

Второе место – международные договоры = определение из МПП => специализированные конвенции

Пример:

1. «Венская конвенция о договорах между К-П товаров» 1980 год
2. «Конвенция об отмене легализации официальных иностранных документов» 1961 год (в посольстве, консульстве легализуется)
3. «Конвенция о переходе права собственности в торговом обороте» 1958 год
4. «Конвенция об исковой давности» 1974 год
5. «Нью-йоркская конвенция о признании и исполнении судебных решений» 1978 год

Третье место – международный обычай – молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП, признанное или санкционированное государством.

Главный пример: ИНКОТЕРМС (в редакции 2000 года) – правила и обычаи международной торговли, использующиеся во внешнеэкономическом контракте.

Стороны используют коммерческие условия ИНКОТЕРМС-2000 – базисы поставок

Четвертый источник – некоторые решения международных организаций

1. Государства признали то или иное решение обяз.

Для себя – в МИДе

1. Организация с признаком национальности (Европейский союз – РФ не член. Всемирный Банк, Валютный Фонд)

Пятое – Арбитражный суд. Прецед-ты в англо-американской системе.

Особенности источников той или иной системы или отрасли права зависят от сущности, природы этого права, которая в свою очередь, определяется особенностями предмета правового регулирования.

Международное частное право - та отрасль права, которое юридическими средствами обеспечивает рыночные отношения. Международное частное право – высший пилотаж юриспруденции, так как это коллективный опыт всех действующих стран (194 государства), общих зарубежных источников.

Международное частное право – это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Понятие источника (формы) права включает в себя два взаимосвязанных элемента:

1) способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности (способ выражения государственной воли)

2) внешняя форма юридического бытия норм права

Только при наличии в конкретном акте двух этих элементов можно говорить об источнике права.

Источник права - способ закрепления правовых велений или способ выражения «возведенной в закон воли господствующего класса»

МЧП – это отрасль национального права, поэтому его источниками являются те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Например, в РФ – нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе – судебные прецедент.

В доктрине широко распространено мнение о двойственной природе источников МЧП: к ним относятся национально-правовые и международно-правовые формы (международные договоры и международно-правовые обычаи). Сторонники этой позиции опираются на то, что многие нормы, входящие в систему, создаются в форме международных договоров. Международный договор, правда, играет большую роль в создании норм МЧП, в т.ч. унификация коллизионных и унифицированных материальных норм, но это не доказательство того, что договор служит источником МЧП. В РФ не воспринята позиция двойственности. Международный договор в силу ч.4 ст.15 Конституции РФ имеет силу национального законодательства, в т.ч. и в области МЧП. Он является источником МЧП, но это не специфика МЧП. Международные договоры в равной степени могут применяться и для регулирования внутренних отношений, как частноправовых, так и публичных. Для того, чтобы международный договор стал частью национального законоадтельства, ему нужно придать юридическую силу национального права. Юридический процесс придания силы предусматривается внутренним правом государство и именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые. На самом деле никакой трансформации конечно не происходит – это условный термин. В РФ, например, к такому договору, присоединяются путем выражения согласия в форах ФЗ, Указа Президента РФ или Постановления Правительства РФ о присоединении. В итоге после соответствующей ратификации, присоединения, международный договор действует как национальное законодательство. Проблема двойственности – уходит. При этом международный договор обладет двумя важными положениями:

- он применяется в приоритетном порядке по сравнению с внутренним правом – это по сути специальные нормы, которые имеют приоритет перед общими нормами

- он непосредственно применяется, т.е. является самоисполнимым (кроме случаев когда требуется издание внутригосударственного акта, если он несамоисполнимый), но должен быть официально опубликован (опубликование при вступлении в силу)

Виды источников:

1) национальное право

Международники единодушны, что это главный источник. В мире два подхода к этому источнику МЧП (какой внутригосударственный акт):

- кодекс МЧП или законодательство «О МЧП» - главный источник внутринационального права МЧП (арабские страны, развивающиеся – Египет 1998 год, Сирия 1997 год – Кодекс о МЧП, Алжир 1998 год – (комплексный акт) регламент)

- нет необходимости специального акта, а достаточно включать нормы МЧП в ГК, либо в гражданские законы (европейских странах, развитые цивилизованные государства)

В РФ 1990 год (перестройка) была попытка принять первую модель (Законодательство по МЧП), но победила вторая модель. Это традиция советского периода, когда нормы МЧП включались в отраслевые кодификационные законы. Получилось так называемое разорванное МЧП. Недостатки – многократное дублирование.

В РФ существует 3 основных источника: СК РФ 1995 года, КТМ РФ 1999 года, ГК РФ (ч.3) 2001 года. Но самый основной все равно ГК РФ (ч.3) от 26.11.2001 №146-ФЗ. Он вступил в действие с 1 марта 2002 года.

В ГК РФ (ч.3) нормы МЧП содержатся в разделе 6«Международное частное право». Он внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирования трансграничных гражданских правоотношений, поднял МЧП на качественно новый уровень. Регулирование максимально приближено к современному мировому уровню развития доктрины и практики МЧП. Он охватывает широкий круг вопросов, многие из которых решены впервые. Он состоит из 3 глав и 39 статей (ранее по Основам гражданского законодательства ССР и республик 1991 года – было 15 статей). Более оформленная структура.

Он в принципе как отмечает Ерпылева воспроизвел систему коллизионных норм по Основам 1961 года, но появилось 4 новых аспекта: 1) определены условия, при наличии которых только и возможно применение (осложнение отношения иностранным элементом; необходимость применения иностранного права) 2) увеличение объема и углубление детализации правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом 3) более либеральное регулирование возможности применения иностранного законодательства, появление диспозитивный норм (автономия воли), ограничение действия оговорки о публичном порядке 4) в ГК значительно более гибкое, чем прежде решение коллизионных вопросов, в основу многих положен принцип наиболее тесной связи правоотношения с правом определенной стороны.

Глава 66 «Общие положения» содержит ряд норм, закрепляющих общие начала правоприменения, принципы МЧП, которые лежат в основе выбранного компетентного права по любым конкретным вопросам. Значение этих норм определяется дополнительно тем, что их не было в предыдущем гражданском законодательстве, их нет в действующем семейном законодательстве и они неоднозначно рассматриваются в доктрине. К ним относится принцип наиболее тесной связи, квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению, применение права страны с множественностью правовых систем, взаимность, обратная отсылка, применение императивных норм. Внесены изменения и в общие положения: установление содержания норм иностранного права, оговорка о публичном порядке, реторсии.

Глава 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения субъектов МЧП». Впервые в российском праве вводится понятие «личный закон ФЛ».

Глава 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям» устанавливает наряду с существовавшими в нашем праве новые коллизионные нормы: выбор права сторонами в договоре, право наиболее тесной связи, выбор права по договорам с участием потребителя, по отношениям связанным с уступкой требований, с причинением вреда вследствие недостатка товаров, работ, услуг, с недобросовестной конкуренцией.

Несмотря на безусловно позитивную оценку значения раздела 6 ч.3 ГК РФ, существует по мнению многих авторов потребность в кодификации на принципиально новом уровне по первому пути. (в виде ФЗ или Кодекса МЧП). Это позволило бы более полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этйо сфере, достичь целей:

- восполнения пробелов

- устранения дублирования

- исключения противоречий. Самым важным станет определение понятий и институтов МЧП

Кроме того, нужно стремиться убрать разрозненное МЧП. Устранятся вопросы с включение трудового права, противоречия АПК и ГПК, подкрепится СК соответствующей базой.

В СК РФ 1995 года нормы МЧП содержатся в разделе 7 «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Законодательство очень поменялось. Оно отошло от господствовавшего территориального принципа подчинения российскому праву, что убирает ряд хромающих отношений. По всему кругу вопросов предусматривается многовариантное решение. Традиционно включены нормы о формальных и материальных условиях заключения брака с иностранным участием, о признании браков, заключаемых за рубежом, о консульских браках, об усыновлении. Расширена система коллизионных норм: личные имущественные и неимущественные отношения супругов, права и обязанности родителей, установлении и оспаривание отцовства и материнства, алиментные обязательства. К семейным отношениям с иностранным элементам, не урегулированным в СК РФ, применимы общие положения гл.66 ГК РФ, за исключением оговорки о публичном порядке и установление содержания семейного права.

КТМ РФ 1999 года имеет главу 26 «Применимое право», в которой содержится развернутая система коллизионных норм, связанных с торговым мореплаванием.

Кроме того, существует еще ряд законов, регулирующих трансграничные отношения с иностранным элементом. Чаще всего они носят комплексный характер, но в большей или меньшей степени регулируют и гражданские отношения, осложненные иностранным элементом. Яркий пример тот же КТМ РФ. Кроме него можно назвать ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 год, ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле в РФ» 2003 год, ФЗ«Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности в РФ» 2003 год, ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» 2002 год, ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» 1995 год, ФЗ «О концессионных договорах» 2005 год, ФЗ «О защите экономических интересов РФ при торговле товарами» 1998 год, ФЗ «О свободных экономических законах» 2005 год, Закон РФ «О международном коммерческом арбитражном суде» 1993 год, ГПК РФ, АПК РФ.

Зарубежные страны по их законодательной практике можно разделить на три группы:

А) те, в которых МЧП кодифицировано в разных отраслевых законодательных актах (как в РФ)

Б) те, которых приняты специальные кодифицированные законодательные акты по МЧП

В) те, где МЧП вообще не кодифицировано

Одним из первых кодифицированных актов было принято законодательство в Чехия (1963 год), которое продолжает действовать до сих пор. Это Закон о международном частном праве и процессе. Он характеризуется широкой регламентацией частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Там есть и общие положения и коллизионные нормы (правоспособность и дееспособность ФЛ и ЮЛ, форма юридических актов, выещные права, различного рода гражданско-правовые обязательства, нормы по трудовому, семейному, наследственному праву, нормы по международному гражданскому процессу. Кроме того, в 1991 году был принят Торговый кодекс, содержащий специальные положения для обязательственных отношений в международной торговле. В Польшезаконодательство 1965 года – Закон о международном частном праве. Он также содержит общие положения и коллизионные вопросы по гражданскому, трудовому, семейному права. Но в него не входят нормы международного гражданского процесса. Они кодифицированы в ГПК Польши 1964 года. В Австрии действует закон о Международном частном праве 1978 года. Он содержит нормы общего и коллизионного характера в области гражданских и семейных отношений, а также наследственного, обязательственного, вещного. В Венгрии также есть закон о международном частном праве (1979 год). Законы об МЧП есть в Турции (1989 год) и Швейцарии (1987 год). В Италии довольно много норм содержалось в ГК 1942 года, но в 1995 году началась реформа итальянской системы МЧП. Из стран после СССР – Грузия, Азербайджан, Эстония, Украина.

Во многих странах нормы МЧП кодифицированы по примеру России в отдельных отраслевых законодательных актах. В Германии нормы МЧП содержатся во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению 1896 года и главе второй вводного закона с учетом изменений 1986 года. Аналогично Япония – Гражданский кодекс 1898 года с Вводным законом (обновление в 1989 году и в 2006). ГК Португалии 1966 года содержит также нормы МЧП. В Испании Вводный закон к ГК РФ (1974 год с изменениями 1990 и 2000 года). Кроме того, аналогично вопросы решены в Египте, Алжире, Сирии, Ираке, многих латиноамериканских странах. Кроме того, по этому пути пошли и страны после СССР – Латвия, Литва, Узбекистан, Армения, Казахстан, Белоруссия.

Во многих государствах до сих пор законодательство играет незначительную роль в качестве источника МЧП. Эту роль выполняет судебная практика. Это характерно для стран англо-американского права (прецедентное право) – Великобритания, США, но и для других стран (Франция). В Великобритании однако действуют Закон о МЧП 1995 года (решает только несколько отдельных вопросов) и ряд других законов. Кодекс Наполеона 1804 года содержит несколько правил – односторонних коллизионных привязок. Остальное идет в судебной практике.