Применение императивных норм в международном частном праве
Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:
1) разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка
Тут возникают проблемы, связанные непосредственно с выбором права: проблема квалификаций, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и т.д.
2) применение норм избранного правопорядка
Тут специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого право избирается иностранное право. Если коллизия решена в пользу отечественного права, то таких проблем не возникает – отечественное право применяется на основе общих условий правоприменительного процесса. При применении иностранного права возникает ряд проблем: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержание и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права.
Для решение проблем на обеих стадиях сложились определенные правила в доктрине и практике МЧП. В российском законодательстве эти правила закреплены нормативно. Это не коллизионные нормы, но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права.
Для второй стадии имеется ряд особенностей. Национальное право государств в отличие от МПП обладает территориальным характером, однако интересы международных отношений требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этом случае проявляется экстерриториальное действие права. Экстерриториальное действие права – явление многоаспектное, охватывающее как МПП, так и МЧП. В рамках МЧП речь идет о экстерриториальном применении иностранного права. Если экстерриториальное действие права в целом – это преимущественно пассивное признание иностранного права, то применение иностранного права – это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права.
Иностранное право на территории другого государства может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права или международных договоров. Причем устанавливается это двусторонними коллизионными норами, благодаря которым коллизия может решиться как в пользу отечественного права, так и в пользу иностранного. Коллизионная норма – это юридическое основание применения иностранного права на территории другого государства. Коллизионное право – это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом. При этом национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, способы установления его содержания, порядок и пределы его применения. Это все дополняется общепризнанными принципами МП (суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела.
Общие начла применения иностранного гражданского права в РФ сформулированы в разделе 6 ГК РФ, в ст.11 ГПК РФ. Подлежащее применению иностранное право рассматривается как живой правовой организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой деятельности, особенно с юридической практикой, правосознанием. Чтобы законы иностранного государства правильно применить нужно не просто прочитать текст (этого мало), но и правильно осознать в контексте всей правовой системы иностранного государства. Судья не должен руководствоваться при этом своим правосознанием, вытекающим из российского права, а должен руководствоваться господствующим в этом иностранном государстве правосознанием. Судья может также обратиться к доктрине МЧП (частное мнение или частное правосознание авторов), к практике применения норм права в соответствующем государстве. Задача правоприменителя иностранного права в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Это трудная задача.
В рамках решения вопроса о применении иностранного права выделяют две подстадии:
1) установление содержания иностранного права
2) непосредственное применение и толкование иностранного права
Нормы иностранного права должны применяться так же как они применяются у себя на родине. Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются у себя на родине. Толковаться они должны также как и у себя на родине. Судья должен стать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права. Это концептуальный подход к иностранному праву, но специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться в соответствии с этим правом. Но это только одна сторона.
С другой стороны, иностранное право применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Это устоявшийся принцип МЧП. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применении и одновременно очерчивает границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт МЧП – оговорка о публичном порядке (ordre public или public policy).
Помимо этого в настоящее время ряд государств, традиционно применявших негативную оговорку (основывается на негативных свойствах иностранной нормы), стал параллельно применять императивные нормы. Можно выделить два подхода:
1) рассматриваются в составе публичного порядка как позитивная оговорка о публичном порядке
В соответствии с традиционным пониманием коллизионная норма устраняет из применения национальное право, содержащее как диспозитивные, так и императивные нормы. Однако в этом смысле существует оговорка о публичном порядке (основывается на особом характере норм и принципов внутреннего законодательства) и законодательное запрещение обхода закона (выбор сторонами подлежащего применению права не должен преследовать избегания императивных норм, применение которых было бы обязательным). В этом смысле некоторые императивные нормы входят в оговорку о публичном порядке.
2) рассматриваются как нормы, не входящие в оговорку о публичном порядке и действующие независимо от собственных коллизионных норм
В доктрине МЧП появилось представление о некоторых особых императивных нормах, которые не являются частью публичного порядка и которые действуют независимо от собственных коллизионных норм. В этом случае речь идет о некоторых нормах, которые выше коллизионных норм. Этот новый подход постепенно завоевывает позиции в МЧП, отражаясь во внутригосударственном национальном праве и в международных договорах (римская конвенция 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам). Волова придерживается этого подхода, говорит о сверхимперативных нормах. Их так называют потому, что их ничем нельзя преодолеть. Любой суд ее должен учитывать.
В ГК РФ есть ст.1992, которая урегулирует вопросы с особыми императивными нормами. Она предписывает применять императивную норму российского права независимо от того, что на основании российских коллизионных норм может избрано иностранное право. Это делается в случаях:
- указания в самих императивных нормах
- ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота
Таких норм в российском законодательстве много (о недопустимости действий исключительно с целью причинить вред другому лицу в результате ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке; о недопустимости приобретения прав и обязанностей под именем другого лица; о недопустимости отчуждения и передачи личных нематериальных благ; о последствиях несоблюдения простой письменной формы; о требованиях, на которые не распространяется исковая давность. Есть и в других отраслях: семейное (об обстоятельствах, препятствующих заключению брака), торговое мореплавание.
При применении права какой-либо страны согласно правилам суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Тут диспозитивность (может учитывать, а может и не учитывать).
В ст.1210 ГК РФ используется специальная норма, касающаяся только договорных обязательств. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.Тут императивность.
Возникает вопрос о том, что же это такие за императивные нормы. Богуславский считает, что это нормы особого порядка, отличные от позитивной оговорки о публичном порядке. Дмитриева против этого подхода, поскольку нет никаких оснований считать, что особые императивные нормы действуют отдельно от публичного порядка, это позитивная оговорка о публичном порядке.