Административно-восстановительные меры

Цель: Защита и восстановление нарушенных прав; восстановление правового положения, существовавшего до нарушения.

Способ обеспечения правопорядка. Компенсация потерь государственной казны, устранение причиненного вреда; полное возмещение вреда: прямого реального ущерба, расходов на восстановление нарушенных прав, упущенной выгоды, неосновательного обогащения; принудительное исполнение добровольно не исполненной обязанности.

Основания применения. Совершение противоправных деяний, нарушающих законные интересы бюджета либо налогоплательщиков/налоговых агентов/банков.

Виды. Принудительное взыскание налогового долга. Пеня за несвоевременную уплату налога, процентная ставка которой должна быть равна по сумме процентной ставке при возврате (зачете) излишне уплаченного (взысканного) налога – взаимная компенсация и одинаковая стоимость денег, используемых по одинаковому назначению. Ставка пени должна применяться равной ставке рефинансирования. Взыскание пени должно быть за период просрочки на основе действующей в этот период ставки рефинансирования. Если налогоплательщик не в состоянии погасить налоговый долг по обстоятельствам, связанным с применением к нему иных способов обеспечения налоговых обязательств – ареста имущества в административном порядке, приостановления операций по счетам и ареста имущества в судебном порядке, то за этот период пени на сумму недоимки не начисляются. При решении этого вопроса законодатель руководствуется отсутствием у налогоплательщика возможности погасить недоимку, а не бюджетными интересами. Освобождение от уплаты пени при выполнении письменных разъяснений финансовых, налоговых органов и иных уполномоченных органов.

Вопрос о возможности освобождения от пени до разрешения налогового спора и при самостоятельном выявлении и погашении недоимки, применении пени ко всем участникам многостадийного процесса уплаты налога на соответствующей стадии.

Статья 75. Пеня

3. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 настоящего Кодекса.

(в ред. Федеральных законов от 27.07.2010 N 229-ФЗ, от 16.11.2011 N 321-ФЗ)

Не начисляются пени на сумму недоимки, которую налогоплательщик (участник консолидированной группы налогоплательщиков, к которому в соответствии со статьей 46 настоящего Кодекса были приняты меры по принудительному взысканию налога) не мог погасить в силу того, что по решению налогового органа был наложен арест на имущество налогоплательщика или по решению суда были приняты обеспечительные меры в виде приостановления операций по счетам налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков, к которому в соответствии со статьей 46 настоящего Кодекса были приняты меры по принудительному взысканию налога) в банке, наложения ареста на денежные средства или на имущество налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков). В этом случае пени не начисляются за весь период действия указанных обстоятельств. Подача заявления о предоставлении отсрочки (рассрочки) или инвестиционного налогового кредита не приостанавливает начисления пеней на сумму налога, подлежащую уплате.

(в ред. Федерального закона от 16.11.2011 N 321-ФЗ)

Понятие налогового риска

Налоговый риск – это возможное наступление неблагоприятных правовых последствий для налогоплательщика, связанных с доначислением и взысканием налогов, пени и штрафов, уменьшением сумм убытка и налоговых вычетов, переплаты, в результате действий либо бездействия органов государства и местного самоуправления.

Причины возникновения налоговых рисков:

1. ошибки в праве и в факте как со стороны налогоплательщиков, так и уполномоченных органов (финансовых органов, налоговых органов и органов судебной власти);

2. злоупотребление правом налогоплательщиком либо административным либо судебным усмотрением уполномоченным органом (финансовым органом, налоговым органом и органом судебной власти);

3. сознательное нарушение действующего законодательства налогоплательщиком либо уполномоченным органом (финансовым органом, налоговым органом и органом судебной власти);

4. изменение режима налогообложения за прошлый период (правовые позиции КС РФ и акты обязательного толкования по результатам разрешения налоговых споров).

На мой взгляд, субъективный момент следует учитывать при определении налоговых рисков, так как форма вины влияет на размер ответственности по НК РФ за умышленную неуплату налогов – налоговая санкция в виде штрафа в размере 40 % и уголовная ответственность применяется только за умышленное уклонение от уплаты налогов.

Виды налоговых рисков

1. С позиции факторов налогового риска оценивается риск квалификации налогоплательщика недобросовестным, налоговой выгоды необоснованной, квалификации хозяйственных операций в качестве совершенных при отсутствии (разумной) деловой цели, несоответствия фактически сложившихся отношений их документальному оформлению, реализация которого повлечет применение доктрины приоритета существа над формой с учетом реальности операций, комплексной оценки всех сделок налогоплательщика с позиции их направленности на нарушение налогового законодательства, отсутствия (непроявления) должной осмотрительности при выборе контрагента.

2. Абсолютные, оцениваемые в денежных единицах (в суммарном выражении – абсолютная вдаеличина риска (например, сумма доначисленного и подлежащего взысканию налога, пени и штрафа при признании расхо на консультационные услуги документально не подтвержденным в связи с отсутствием отчетов либо при отсутствии должной детализации в отчетах)), и относительные, оцениваемые в долях единицы или в процентах вероятности его наступления (в процентном выражении – относительный уровень риска (низкий, ниже среднего, средний, выше среднего, высокий));

Например, риск доначисления налога на прибыль, пени и штрафа в сумме 1 млн. руб. (абсолютное значение риска) с вероятностью 85 % (высокий относительный уровень налогового риска).

3. С позиции налоговых органов, в которых налогоплательщики состоят на учете в налоговых органах (1/3-1/2 претензий акта проверки снимается после возражений), вышестоящих налоговых органов (1/3-1/2 претензий решения нижестоящего налогового органа снимается после рассмотрения апелляционной жалобы) и судов (50-60 % налоговых споров решаются в пользу налогоплательщиков в судах).

Налоговые риски с позиции нижестоящих налоговых органов выше, чем с позиции вышестоящих налоговых органов, а с позиции судов он может быть оценен как вообще низкий. Поэтому, например, риск доначисления налоговым органом может быть оценен как высокий (по результатам налоговой проверки налоговый орган по спорному вопросу налогоплательщику доначислит налог, пени и штраф), при этом при судебной защите прав налогоплательщика налоговый риск может быть оценен как низкий (вероятность положительного для него решения спора высока, поэтому ему не придется уплачивать суммы доначислений налога, пени и штрафа).