IV. Предпосылки приобретения статуса иностранного инвестора
Приобретение статуса иностранного инвестора может происходить с использованием двух юридических механизмов. Первый предполагает, что иностранный инвестор осуществляет инвестиции через национальное юридическое лицо исключительно по своей доброй воле, полностью находясь под юрисдикцией государства-реципиента. Но в случае если это непосредственно оговорено в инвестиционном контракте национального юридического лица или иностранного инвестора с принимающим государством, не исключено отклонение от данного принципа: осуществление иностранных инвестиций происходит в соответствии с нормой международного договора или закона принимающего государства.
Второй правовой механизм предполагает, что принимающее государство допускает иностранное инвестирование лишь через национальное юридическое лицо. У иностранного инвестора не остается выбора, он просто обязан вкладывать свои капиталы на территории данного государства только таким образом.
Правоспособность иностранных юридических лиц в области инвестиционной деятельности определяется по праву страны, в которой учреждено юридическое лицо. При осуществлении инвестиционных сделок иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа и представителя, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершает сделку.
Анализ законодательств, доктрины, правоприменительной практики показывает, что не существует универсального механизма определения "национальности" иностранного юридического лица. Тем не менее в результате длительной международной практики выработаны общие критерии квалификации объема правосубъектности отечественного или иностранного правопорядка. Таковыми считаются теория инкорпорации, теория оседлости, теория центра эксплуатации и теория контроля*(67).
При изучении предпосылок приобретения статуса иностранного инвестора важное значение имеет следующее дело из практики МЦУИС: Noble Energy Inc. and Machala Power Cia Ltd. v. Ecuador and Consejo Nacional de Electricidad*(68).
Истцы: Noble Energy Inc. (США) и ее дочерняя компания Machala Power Cia Ltd. (Каймановы острова), которые осуществляют деятельность в сфере энергетики в Эквадоре. Ответчики: Эквадор и Consejo Nacional de Electricidad (государственная компания).
Noble Energy Inc. владеет компанией Machala Power Cia Ltd. Последняя в 2001 г. заключила концессионный договор с Правительством Эквадора на строительство и ввод в эксплуатацию энергетического предприятия. В то время Machala Power Cia Ltd. была дочерней компанией Samedan Oil Corporation (США), которая, в свою очередь, также входила в систему Noble Energy Inc. В том же году Samedan Oil Corporation и Правительство Эквадора подписали инвестиционное соглашение, которое должно было выполняться вместе с инвестиционным контрактом.
По мнению истца, ответчик совершил целую серию действий, нарушающих контрактные обязательства между сторонами.
Ответчик указал на то, что Правительство Эквадора вступало в договорные обязательства с Machala Power Cia Ltd. и Samedan Oil Corporation, а с Noble Energy Inc. у них нет никаких соглашений, таким образом, эта компания не может быть наделена статусом инвестора и не может участвовать в споре в качестве стороны.
Как видно из вышеизложенного, в данном деле основной вопрос заключается в том, может ли материнская компания считаться инвестором и стороной в споре вместе с дочерней компанией?
Итак, в данном случае Noble Energy принадлежит компания Samedan of North Africa, которая владеет Noble Energy International Ltd. Последняя, в свою очередь, владеет Machala Power. Именно Machala Power является стороной концессионного договора.
Трибунал МЦУИС по данному делу заявил, что материнская компания Noble Energy может считаться инвестором и стороной в споре, несмотря на то что прямых инвестиций она не осуществляет. Хотя в цепочке между Noble Energy и Machala Power находятся еще две компании, это количество промежуточных звеньев не является, по мнению суда, препятствием для признания Noble Energy в качестве инвестора.
Конечно, должен быть установлен предел, после которого связь между компаниями не может предполагать возможности наделения одной из них статусом инвестора, но в данном деле такой вопрос не стоял. США, юридическим лицом которых является Noble Energy, участвует в Вашингтонской конвенции 1965 г., с 1966 г. Великобритания (чье юридическое лицо Machala Power зарегистрировано на Виргинских островах, которые являются заморской территорией Великобритании) также участвует в Конвенции с 1966 г.
Трибунал решил, что ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г. содержит полный список процедур для решения юрисдикционных вопросов и не содержит дополнительных аргументов для процессуального отвода данного спора. Спорные вопросы предстоит решить на этапе рассмотрения по существу. Поэтому доводы ответчиков в пользу процессуального отвода спора из компетенции МЦУИС трибунал счел неприемлимыми.
На основе всего вышеизложенного было решено, что рассматриваемый спор находится в юрисдикции Центра и в компетенции трибунала МЦУИС.
По всему видно, что Noble Energy владеет или держит под контролем Machala Power Cia Ltd., Samedan Oil Corporation. Интересно, что, кроме того, Noble Energy владеет компанией Samedan of North Africa, которая принадлежит Noble Energy International Ltd. Последняя, в свою очередь, владеет Machala Power. Коммерческие интересы здесь настолько переплелись, что не сразу разберешься, кто есть кто.
Критерий контроля используется для идентификации фактической принадлежности юридического лица и лица, действительно его контролирующего. Единый исчерпывающий перечень признаков контроля отсутствует. Но данный критерий все шире применяется в международно-договорной практике, в том числе и в России.
В каждом конкретном случае при установлении критерия контроля учитывается большой интерес в капиталовложении, в частности доля участия в активах или иные формы финансового участия, возможность существенно влиять на управление капиталовложением, на состав совета директоров или любого другого органа управления. Так, в деле Compania de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA v. Argentina*(69) принимающее государство оспаривало компетенцию арбитража в рамках МЦУИС по причине того, что юридическое лицо (истец) не обладало статусом иностранного инвестора. Определяя контроль, арбитраж исходил не из приобретения акций де-юре, а из управления компанией де-факто*(70).
"Определение того, что представляет собой участие, дающее право контроля... является сложной проблемой. Контроль может являться средством различного рода взаимоотношений между корпорациями в различных странах и не обязательно связан с участием одной корпорации в капитале другой. Так, установление иностранного контроля возможно, когда она (одна из корпораций) предоставляет ей (другой корпорации) значительный кредит или контролирует ее доступ на международный рынок"*(71).
Широкое применение данный метод идентификации юридического лица находит в ДИДах, в том числе и с участием России.
По мнению Н.Г. Дорониной, "категория национальности применительно к юридическим лицам чаще используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) юридических лиц и в целях определения правового режима деятельности последних в границах национально-правовой системы. При этом к иностранным ("чужим" в данной правовой системе) могут относиться и часто относятся местные (собственные или национальные) юридические лица, контролируемые компаниями другого государства".
Для определения правового статуса иностранного юридического лица как инвестора, полагает Н.Г. Доронина, вряд ли целесообразно выяснять, по закону какого государства учреждено данное юридическое лицо. Важнее отнести это юридическое лицо к понятию "иностранное юридическое лицо", т.е. учрежденное не по праву Российской Федерации. Место учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для регулирования иностранных инвестиций на территории России в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо, в том числе и иностранное, к понятию "иностранный инвестор"*(72).
Анализируя вопрос определения государственной принадлежности юридического лица по общим критериям международного частного права, Н.Н. Вознесенская обоснованно указывает на недостаточность формальных признаков для инвестиционных правоотношений. Решение проблемы, по ее мнению, заключается в признании "за предприятием, формально принадлежащим одному государству, а по капиталу - лицам другого государства, двух правовых статусов: первый - общепринятый, определяемый личным законом (в России - законом места учреждения), и второй - инвестиционный статус, который определяется по капиталу и реальному контролю. Такой статус должен быть установлен в инвестиционном законе и действовать лишь применительно к инвестиционным отношениям"*(73). Вышеизложенное подтверждает необходимость законодательного определения статуса инвестора, включая момент его возникновения, объема прав и обязанностей.
Таким образом, в современной теории и практике международного инвестиционного права признана целесообразность применения теории контроля к исследуемым правоотношениям. Но в то же время следует особо отметить, что применение критерия контроля из-за возможности искусственного изменения "национальности" юридического лица таит в себе некоторые отрицательные последствия. В частности, данный метод позволяет расширить круг иностранных инвесторов, на которых распространяются условия зарубежного инвестирования, и, как следствие, увеличить объем правовой защиты этих субъектов международных инвестиционных отношений. Расширение круга субъектов, которым предоставляется особая защита, может привести к злоупотреблениям со стороны инвестора.