I. Энергобезопасность - российский ракурс

Правовые аспекты инвестиционных договоров

Предисловие

Право иностранных инвестиций претерпело в последнее время существенные изменения. Число международных двусторонних соглашений о защите инвестиций резко возросло, увеличивается и число многосторонних соглашений, которые дополняют или даже замещают двусторонние. Соглашения о защите инвестиций, заключаемые на современном этапе, содержат более подробные и дифференцированные нормы, чем заключенные ранее, большинство из которых, однако, также продолжает действовать. То же можно сказать о разработанных рядом государств типовых двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений. У многих государств изменились экономические интересы. В связи с улучшением общего экономического положения в государствах с переходной экономикой прослеживается тенденция к сближению режимов инвестирования для отечественных и иностранных инвесторов, а в ряде случаев наблюдается отмена или ограничение национальных специальных правил о защите иностранных инвестиций. Отчасти это обусловлено изменением статуса государств с переходной экономикой, все большее число которых не только принимает инвестиции, но и экспортирует капитал, в связи с чем государства обязаны обеспечить эффективную защиту инвестиций, осуществленных национальными инвесторами в других государствах. Это, безусловно, оказывает влияние на практику заключения соглашений о взаимной защите и поощрении капиталовложений, так как в настоящее время речь идет не только о балансе интересов государства - экспортера капитала и государства - импортера капитала, но и об одновременной защите каждым договаривающимся государством своих собственных интересов как принимающего государства и о защите интересов своих национальных инвесторов за рубежом с позиции государства - экспортера капитала.

Эта проблематика имеет большое значение и для науки, и для правоприменительной практики, так как число инвестиционных споров в международных арбитражах, особенно в рамках МЦУИС, в последние годы постоянно увеличивается и в большинстве случаев речь идет о сложных правовых вопросах и очень больших суммах исков.

Настоящий сборник посвящен правовым аспектам инвестиционных договоров, заключаемых между государством и иностранным инвестором, и подготовлен в рамках международного исследовательского проекта по международному инвестиционному праву, который был осуществлен совместно Институтом права стран Восточной Европы Кильского университета им. Христиана Альбрехта (ФРГ), Институтом государства и права Российской академии наук, Казахским национальным университетом им. Аль-Фараби (Алматы) и Академией государственного управления при Президенте Азербайджанской Республики (Баку). Авторы статей - отечественные и зарубежные специалисты в области международного инвестиционного права, а также аспиранты, чьи работы, несмотря на дискуссионность некоторых утверждений, заслуживают внимания.

За содействие данному проекту мы выражаем благодарность международным организациям, особенно ЮНКТАД (Женева), Российской академии наук, а также юридическим фирмам Noerr, Luther, Latham & Watkins и Clifford Chance. Осуществление проекта стало возможным благодаря поддержке немецкого научного Фонда VolkswagenStifung.

Политика, право и международные инвестиции

I. Энергобезопасность - российский ракурс

Если не брать в расчет массированные транснациональные спекулятивные перемещения (так называемые перелеты) капиталов, то международные реальные, прямые инвестиции, пожалуй, представляют собой действительно наиболее значимое, полезное достижение торгово-финансовой глобализации, демонстрировавшей впечатляющие успехи на рубеже XX и XXI вв. Однако именно кризис спекулятивных, не обеспеченных ликвидностью кредитных, в том числе ипотечных, операций фатально обвалил мировые финансовые рынки в 2008 г., не только явно дискредитировав саму идею глобализации, но и глубоко подорвав международный инвестиционный климат.

Торгово-финансовая глобализация в качестве рекламного проекта пути ко всеобщему благоденствию оказалась хороша для большого бизнеса в период процветания. В условиях же кризиса от всеобщей либерализации и глобализации пришлось невольно возвращаться к давно дискредитированным рецептам протекционизма.

Эвентуально инвестиции могут означать и контроль над самими месторождениями углеводородов и их добывающими предприятиями, а также над путями и средствами доставки нефти и газа от производителей к потребителям. Такой контроль обычно и увязывается с понятием энергетической безопасности. Хотя, кроме самой безопасности (т.е. бесперебойного доступа к энергоносителям), являющейся скорее предметом политики, наибольшее значение для реальных инвесторов имеют, думается, сверхприбыли, получаемые собственниками нефте- и газовых скважин и транспортных трубопроводов. Но эти сверхприбыли требуют и сверхинвестиций, как российских, которых недостаточно, так и иностранных.

Известно, что нефтегазовые ресурсы во всем мире, от США до Ирана, в качестве национального достояния реально и юридически подлежат эффективному контролю государств месторасположения данных ресурсов. Поэтому иностранный контроль над энергоисточниками и обеспечение их безопасности оказываются весьма затруднены юридически и нереальны фактически в чрезвычайных обстоятельствах (особенно в условиях военных катаклизмов). В этом же ряду - транспортные, транзитные, в том числе наиболее эффективные трубопроводные, средства доставки нефти и газа. Именно вокруг маршрутов их следования и прав собственности на них разворачиваются серьезные баталии - от политических до военных.

Не секрет, что оккупация Ирака, Афганистана силами прежде всего США имеет явственную углеводородную стратегическую составляющую. А что касается, в частности, Каспийского нефтеносного региона, он уже давно объявлен сферой высших национальных интересов США. Не секрет и то, что США делают все от них зависящее, чтобы пустить потоки энергоносителей от месторождений в Средней Азии и Азербайджане в обход России*(1). К примеру, посол США в Будапеште настоятельно советовал венгерским властям приостановить переговоры о строительстве через территорию Венгрии газопровода "Южный поток" для российского газа. А посол США в Швеции в то же время аналогичным образом добивался воспрепятствования прокладке по дну Балтийского моря российско-германского газопровода "Северный поток"*(2).

Под этим же углом зрения следует рассматривать, к примеру, и российско-украинский газовый кризис января 2009 г. Cui prodest? Уж конечно, не "Газпрому", понесшему большие финансовые потери, не России, испытавшей не меньший, причем незаслуженный политический урон, не лишенным в разгар зимы потребителям газа в Европе и, наконец, не самой Украине и ее населению. Так кому же мог быть выгоден этот кризис? Думается, прежде всего одиозному альянсу отдельных государственных чиновников высшего ранга и искусственно "прилипшим" к газовой трубе посредническим частным фирмам. Первые (чиновники), пользуясь географическим положением Украины и имея возможность посредством транзитного шантажа блокировать потоки газа из России в Центральную Европу, обеспечивали, помимо корыстных политических выгод, покупную цену на этот газ намного ниже среднемировых цен. Вторые же (перекупщики) перепродавали задорого дешевый российский газ на украинском рынке и даже за рубеж.

Далее, российско-украинский газовый кризис, очевидно, оказался выгоден силам, ратующим за обеспечение энергетической безопасности лишь на словах, а на самом деле имеющим совсем другие интересы - дискредитация надежности поставок в Европу как российского газа, так и следующего через территорию России транзитом, в частности, туркменского газа. Эти "совсем другие интересы", как известно, имеют в основе целенаправленную генеральную политику так называемого сдерживания России.

Возможно, что касается газа, и российский монополист - "Газпром" - не безгрешен. Но, во всяком случае, никак не в его власти диктовать мировые цены на газ или обойти властные запреты транзита газа через Украину (запреты, определяемые не столько коммерческими соображениями, сколько вполне прозрачными личными политическими интересами как во внутренней, так и во внешней политике отдельных конкурировавших между собой украинских руководителей).

А что же международное право? Как в его свете выглядят околоэнергетические "боевые" действия? Формально поставки и нефти, и газа, и их транзит, и связанные с этим инвестиционные мероприятия регулируются частноправовыми, т.е. теми или иными национальными правовыми, средствами. Есть лишь один многосторонний международно-правовой акт, довольно внушительный, так называемая Энергетическая хартия 1991 г. и соответствующие ДЭХ и Транзитный протокол 1994 г. Из этих актов явственно вытекает, в частности, принцип свободы транзита углеводородов через территории участвующих стран. Предусматривается и направление инвестиций в добычу и транспортировку нефти и газа. Известно вместе с тем, что Россия, хотя и поставила свою подпись под Хартией, воздерживалась от ее ратификации и, более того, заявила о выходе из нее. В чем причины?

Опыт масштабных российско-украинских газовых кризисов (два за три года) показывает, что механизм Хартии, в частности в отношении транзита, оказался недейственным. Украина ратифицировала документы Хартии, предусматривающие свободу транзита. Но это не помешало ей и нарушать свободу транзита газа, и незаконно отбирать транзитный газ. Все это не встретило должной реакции со стороны других европейских стран - получателей газа и участниц Хартии, которая не обеспечивает и режим свободного доступа для российских инвестиций в энергоструктуру стран ЕС. В Евросоюзе предпринимаются усилия, направленные на ограничение, в частности, допуска российских поставщиков углеводородов к внутриевропейским инфраструктурам (сети и подземные хранилища), на разделение энергетических, включая и российских, поставщиков на предприятия по добыче, по транспортировке и по сбыту нефти и газа. Не наблюдается, с другой стороны, и иностранного инвестиционного участия в украинских или российских газотранспортных системах (хотя можно вспомнить несостоявшийся российско-немецко-украинский проект консорциума по транзиту газа). Украина свято блюдет свою транзитную монополию.

Еврокомиссия опубликовала 13 ноября 2008 г. План действий ЕС в сфере энергетической безопасности и солидарности*(3), затрагивающий проблемы инвестиций и так называемую Стратегию "20 + 20 + 20"*(4), предполагающую, в частности, к 2020 г. несколько мистические 20%-ные изменения, а точнее 20%-ные сокращения удельного спроса в ЕС на энергоресурсы, 20%-ное увеличение доли восполнимых источников энергии в общем топливном балансе и 20%-ное сокращение выброса в атмосферу парниковых газов.

Все страны - поставщики углеводородов к выработке Стратегии, увы, привлечены не были. Хотя, что касается России, ее договорно-партнерские отношения с Евросоюзом делали бы уместным и юридически обоснованным привлечение России хотя бы для консультаций по Стратегии. Таким образом, государства - поставщики энергоносителей ставятся перед фактом принятия новой Стратегии и, мыслится, должны просто подстраиваться под диктуемые ею ориентиры.

Трудно не заметить, что План и Стратегия ориентированы в обход России.

В названном Плане в отношении России предлагается:

1) закрепить в новом Соглашении о стратегическом сотрудничестве Россия - ЕС, что все договоренности о поставках энергоресурсов должны быть основаны исключительно на правовом регулировании ЕС в сфере энергетики и на принципах Хартии;

2) добиваться в России реформы и либерализации энергетических рынков;

3) определить особые (sic! - Г.В.) для "Газпрома" и других компаний правила инвестирования в системе распределения и сбыта газа в ЕС;

4) создать Caspian Development Corporation для обеспечения добычи и поставок газа с участием Азербайджана, Туркмении и Турции, т.е. с участием лишь двух из пяти Прикаспийских стран, исключая самые крупные - Россию, Казахстан и Иран, но зато с привлечением Турции, совсем не прикаспийской страны (политизированный подход очевиден); при этом Корпорация (тоже инвестиционный проект) должна работать на основе права ЕС!*(5)

Не выглядит ли все это похожим на некий диктат? И по своей идеологии не напоминает ли Каспийская корпорация XXI в. Ост-Индскую компанию XVII в., которая аналогичным образом была учреждена в Европе, а оперировала в Азии! Недаром некоторые политологи говорят о так называемом синдроме колониализма в международных отношениях*(6).

На наш же, пусть и не сверхпроницательный, взгляд, как для России, так в не меньшей мере и для стран Евросоюза выгодным и стабилизирующим фактором сотрудничества могло бы стать не навязывание России брюссельских диктатов, а обоюдосогласованное международно-правовое закрепление в новом (часто называемом стратегическим) соглашении о партнерстве между Россией и ЕС взаимовыгодного баланса гарантированности предложения и спроса в поставках энергоносителей. Такое закрепление, с одной стороны, вполне вписывалось бы в политику Евросоюза по диверсификации закупок нефти и газа, а с другой стороны, оправдывало и гарантировало бы масштабные инвестиции, в том числе иностранные, в России в добычу и транспортировку углеводородов.

Что касается еще более многостороннего правового регулирования энергетического сотрудничества, практика чуть ли не 20-летнего существования (но не плодотворной работы) пресловутой Энергетической хартии 1991 г. красноречиво свидетельствует о ее неэффективности, и трудно, кажется, не согласиться с выдвинутой российской стороной 17 января 2009 г. (в разгар второго российско-украинско-европейского газового кризиса) инициативой о выработке действительно работающего правового инструментария в сфере международного энергетического сотрудничества*(7). В конце концов очевидно, что упорная приверженность некоторых политиков к Энергетической хартии вряд ли могло заставить российскую сторону против ее воли и интересов согласиться на ратификацию Хартии в том виде, в каком она существует сегодня и какой невыгоден России.