Принципы и нормы международного права

В практике инвестиционных споров встречались случаи, когда в инвестиционный контракт между принимающим государством и иностранным инвестором была включена многозначная оговорка, согласно которой к инвестиционному контракту применяется право принимающего государства (настолько, насколько оно совпадает с принципами международного публичного права), а субсидиарно - общие правовые принципы, принципы и нормы международного права. Однако в доктрине и арбитражной практике продолжает обсуждаться вопрос о допустимости применения к инвестиционному контракту принципов и (или) норм международного публичного права как в силу прямого указания в правовой норме, так и по выбору сторон.

Вопрос о применимости принципов и норм международного права к инвестиционным правоотношениям между государством и иностранным инвестором сам по себе дискуссионный, поскольку иностранный инвестор не обладает международной публично-правовой субъектностью, хотя в процессуальных нормах международных договоров прямо предписано применять при разрешении инвестиционных споров принципы и нормы международного права. Особенностью специальных процессуальных норм, применимых при разрешении инвестиционных споров, является их многозначность. Специальные нормы ДИДов, Вашингтонской конвенции 1965 г., ДЭХ отсылают не только к материально-правовым нормам, непосредственно регулирующим правоотношения между принимающим государством и иностранным инвестором, но и к принципам и нормам международного права. Например, согласно абз. 5 п. 3 ст. 9 ДИДа России с Италией арбитраж может принимать решение на основе положений ДИДа, а также общепризнанных принципов международного права. Согласно ДИДу России с Испанией (п. 3 ст. 11), ДИДу России с Бельгией и Люксембургом (п. 3 ст. 10) арбитраж при разрешении инвестиционного спора применяет положения ДИДа, национальное законодательство принимающего государства, включая коллизионные нормы права, нормы и общепризнанные принципы международного права. В соответствии с ДИДом России с Австрией (п. 3 ст. 7) арбитраж применяет при разрешении инвестиционных споров нормы ДИДа, законодательство принимающего государства, общепризнанные принципы и нормы международного права.

Согласно п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж в рамках МЦУИС применяет право договаривающегося государства, являющегося стороной в споре, включая его нормы коллизионного права, и такие нормы международного права, которые могут быть применены*(203). Таким образом, арбитраж в рамках МЦУИС при отсутствии соглашения сторон о выборе права в первую очередь применяет национальное право принимающего государства. При этом арбитраж проверяет, соответствует ли национальное законодательство принимающего государства принципам и нормам международного права. Если национальное право противоречит международному, подлежит применению международное право. По мнению Д. Мосс, данную норму Вашингтонской конвенции 1965 г. можно рассматривать как интернационализацию применимого национального закона с помощью международного права, так и в том смысле, что применение норм международного права является вспомогательной мерой, необходимость в которой возникает только тогда, когда в применимом национальном законе отсутствуют соответствующие положения*(204). По мнению С.А. Войтовича, при применении ст. 42 Конвенции нормы международного права следует применять в случае пробела в национальном праве и при противоречии между соответствующими нормами внутригосударственного и международного права*(205).

Согласно п. 6 ст. 26 ДЭХ инвестиционные споры подлежат разрешению в соответствии с ДЭХ и применимыми нормами и принципами международного права. По мнению И.Ф. Бергби, норма п. 6 ст. 26 ДЭХ полностью изымает инвестиционные правоотношения между государством и иностранным инвестором из сферы действия права принимающего государства. В результате инвестиционные правоотношения между государством и иностранным инвестором становятся предметом международного публичного права. Данное решение благоприятно для инвестора, поскольку гарантирует нейтральное урегулирование спора*(206). С этой позицией сложно согласиться, поскольку иностранный инвестор не обладает публично-правовой субъектностью, инвестиционный контракт не является межгосударственным договором и инвестиционный спор не является межгосударственным спором. По мнению автора, многозначная коллизионная норма, которая отсылает к национальному праву принимающего государства, а также к общим нормам (принципам) международного права, является указанием применить аналогию права к гражданско-правовым отношениям, возникающим из инвестиционного соглашения. Это обусловлено следующими факторами. Инвестиционные правоотношения обладают сложностью и относительной новизной, зачастую отсутствуют правовые средства для их регулирования и надлежащая законодательная техника, имеют место несовершенство законодательства и неоднозначность в подходах. В связи с этим следует учесть позицию исполнительных директоров Международного банка реконструкции и развития, в докладе которых было отмечено, что термин "международное право", как он используется в данном контексте (п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. - С.К.), следует понимать в значении, данном ему ст. 38(1) Статута МС ООН, принимая во внимание тот факт, что ст. 38 была предназначена для применения к межгосударственным спорам*(207).

Многозначный выбор сторонами инвестиционного контракта применимого права, включающий отсылку к международному публичному праву, также получил различную практику применения и доктринальную оценку.

В арбитражной практике согласно многозначной оговорке, включенной в инвестиционный контракт, в первую очередь применялись нормы права принимающего государства настолько, насколько они совпадали с принципами международного публичного права, дополнительно применялись общие правовые принципы. Международный арбитраж соблюдал эту оговорку, но давал ей различное толкование. Так, концессионный договор Ливии с компанией LIAMCO содержал оговорку о том, что концессионный договор регламентируется и толкуется в соответствии с принципами законов Ливии, общими принципами международного права, а при отсутствии таких общих принципов - в соответствии с общими принципами права, включая те, которые могли бы быть применены международными арбитражами. При разрешении спора арбитр истолковал пункт о выборе закона как выбор права Ливии, исправленного путем исключения любой части этого права, которая могла бы противоречить международному праву*(208). В деле Texaco Overseas Petroleum Company v. The Government of the Libyan Arab Republic при такой же оговорке о применимом праве арбитр утверждал, что вследствие ссылки на международное право в пункте о выборе закона, концессионный договор превратился в соглашение международного публичного права, а последнее как таковое стало сравнимо с международным договором и выходит из-под суверенитета участвующего государства*(209). Данная позиция не нашла широкого признания.

Как считает П. Фишер, наличие в инвестиционном соглашении отсылки к публичному праву выражает желание государства заключить договор на одном уровне. По мнению М. Сумампув (M. Sumamprouw), публичное право не подлежит применению к инвестиционным правоотношениям, поскольку, если его применить к отношениям частных лиц, оно распространится на всю остальную структурированную область, для которой оно не создано*(210). Как отмечает Ю. Штоль, из договорной и судебной практики следует нежелание принимающего государства регулировать содержание обязательств по инвестиционному контракту и притязанию по нему согласно публичному праву*(211).

Сторонники другой точки зрения исходят из того, что международное публичное право как любой другой правопорядок может быть предметом отсылки согласно принципам международного частного права. Так, К. Шроер считает, что зачастую лучшим решением является комбинированное применение международного публичного права и национального права принимающего государства. Выбор в качестве применимого права международного публичного права обычен для практики инвестиционных правоотношений между государством и иностранным инвестором и рекомендуем. Таким образом, инвестор защищен от нестабильности национального правопорядка принимающего государства*(212). По мнению А. Цацоса, международное публичное право может применяться при разрешении инвестиционного спора в контексте п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. или косвенно, когда оно является составной частью национального правопорядка, применимого по выбору сторон инвестиционного контракта, или когда отсылка к международному праву прямо выражена в соглашении сторон о применимом праве*(213). На субсидиарную роль международного публичного права обращает внимание Гао Фей со ссылкой на Гёрс. По мнению Гао Фей, субсидиарная роль международного публичного права означает, что оно не замещает право принимающего государства, а только ограничивает его. В этом смысле применение международного публичного права при разрешении инвестиционного спора между государством и иностранным инвестором возможно только по соглашению спорящих сторон*(214). Д. Мосс считает, что кумулятивный выбор применимого права не нарушает суверенитета страны-хозяина, поскольку его право не исключается, а другая сторона получает гарантию, что этот суверенитет не будет использован в ущерб ей, например принятием нового законодательства, которое нежелательным образом изменит условия договора.

Отсылка к публичному праву была бы допустима, если бы инвестиционные контракты между государством и иностранным инвестором квалифицировались как публично-правовые договоры. Однако иностранный инвестор не обладает публично-правовой субъектностью, а инвестиционный контракт не является международным публично-правовым договором. Государство посредством публичного права, которое им же создано, регулирует только свое собственное поведение. Публичное право государства не только территориально, но и персонально ограничено. Иностранное государство в качестве носителя суверенитета им не охватывается. По мнению автора, при регулировании инвестиционных контрактов отсылка к публичному праву может иметь место только в смысле материально-правовой отсылки (например, нормы публичного права могут ограничивать действие суверенных актов, их неприменение по причине договорных обязательств по инвестиционному контракту, предписывать выплату компенсации частным лицам при проведении суверенных мероприятий), но не коллизионной. Это вовсе не придает публичному праву статус компетентного по отношению к инвестиционным контрактам.