Споры с участием лиц, имеющих государственную принадлежность принимающего государства

Существует определенное количество дел, в настоящий момент уже решенных или ожидающих разрешения, которые поднимают вопрос о том, должны ли компании-оболочки, учрежденные лицами принимающего государства, квалифицироваться как имеющие государственную принадлежность иного договаривающегося государства для целей Вашингтонской конвенции 1965 г. Большая часть авторитетных лиц, принявших формальный критерий инкорпорации, рассматривали бы эти компании-оболочки, контролируемые лицами, имеющими государственную принадлежность принимающего государства, как любые другие юридические лица. Однако такой механический подход к определению государственной принадлежности корпорации все еще может иметь неблагоприятные последствия, позволяя национальным инвесторам избежать юрисдикции своих национальных судов посредством создания компаний-оболочек. Если исходить из обоснования, данного судом в деле Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia, то при отсутствии очевидного мошенничества суд может ограничиться установлением места инкорпорации.

В деле Tokios Tokeles v. Ukraine учрежденная в Литве компания, созданная для осуществления инвестиций, обратилась в арбитраж МЦУИС на основании ДИДа Литва - Украина. Украина оспаривала юрисдикцию суда на основании того, что истец не мог рассматриваться как имеющий государственную принадлежность другого договаривающегося государства, так как предприятие на 99% контролировалось и на 2/3 управлялось гражданами Украины (что не оспаривалось) и в дальнейшем не вело какой-либо значимой деятельности в Литве, осуществляя основную деятельность в Украине (что оспаривалось)*(120). Украина утверждала, что "признание компетенции на рассмотрение данного дела было бы равносильным разрешению украинским гражданам вести арбитражные разбирательства против их собственного правительства, что... несовместимо с предметом и целями Конвенции"*(121).

Большинством голосов арбитраж отклонил доводы Украины, установив, что в ст. 25(2) Вашингтонской конвенции 1965 г. нет указания на то, каким образом должна определяться государственная принадлежность юридического лица, следовательно, договаривающиеся стороны имеют широкую дискрецию в вопросе определения государственной принадлежности и на основании ДИДа должен применяться критерий места инкорпорации*(122). Большинство судей оставили без удовлетворения и просьбу Украины о применении критерия контроля, упомянутого во втором предложении ст. 25(2)(b) Конвенции, направленную на создание дополнительного исключения из общего критерия места учреждения/места нахождения в отсутствие соглашения между сторонами. По мнению большинства арбитров, использование критерия контроля при "определении государственной принадлежности корпорации в целях ограничения юрисдикции Центра не соответствует предмету и цели ст. 25(2)(b)... Цель критерия контроля во второй части ст. 25(2)(b) - расширить юрисдикцию Центра", а не сузить ее*(123).

Президент трибунала в деле Tokios Tokeles v. Ukraine, профессор П. Вейл, не согласился с такой позицией. По его мнению, решение большинства расширяет юрисдикцию МЦУИС тем способом, который никогда не предполагался договаривающимися сторонами: "...подход, которого придерживается трибунал по вопросу принципа, затронутого первый раз в истории МЦУИС в данном деле, по моему мнению, противоречит предмету и целям Конвенции и может подвергнуть опасности будущее данного института"*(124). Профессор Вейл признал, что его особое мнение основано скорее на политических соображениях, а не на отдельных аспектах решения большинства. Он также всячески пытался подчеркнуть, что это "не вопрос распространения критерия контроля за счет умаления значения критерия места нахождения. Это просто делает эффективным положение, суть которого заключается в предоставлении доступа к процедурам, предусмотренным Конвенцией, всем настоящим международным по своей природе инвестициям, но также справедливо и то, что эта защита предоставляется только по настоящему международным по своей природе инвестициям... Предоставление национальным корпорациям возможности избежать юрисдикции их национальных судов не является предметом и целью Конвенции, и, следовательно, такой эффект не должен быть последствием применения ее норм"*(125).

Однако особое мнение профессора Вейла не получило широкого распространения, и, как отмечает К. де Фигуэйредо, существует внутреннее противоречие в его подходе к толкованию ст. 25(2)(b). Профессор Вейл в своем особом мнении отмечает, что цель критерия контроля в ст. 25(2)(b) заключается в признании существования иностранных инвестиций, несмотря на их законный национальный характер, и, так как предмет и цель Вашингтонской конвенции 1965 г. состоят в защите иностранных инвестиций, это положение не должно быть истолковано как позволяющее национальным инвесторам избежать юрисдикции национальных судов*(126).

Согласно К. де Фигуэйредо "проблема аргумента профессора Вейла... заключается в применении критерия контроля, установленного в подп. 2 ст. 25(2)(b) Конвенции, к подп. 1 ст. 25(2)(b) ...Исключение критерия инкорпорации или критерия места нахождения ограничено целью рассматривать национальное юридическое лицо принимающего государства как иностранное и не может применяться для исключения из юрисдикции Центра жалоб, поданных юридическими лицами, которые рассматриваются по критерию инкорпорации или места нахождения как юридические лица другого государства, но прямо или косвенно контролируются лицами, имеющими национальность принимающего государства"*(127).

В результате "трибуналы МЦУИС имеют, вероятно, только возможность отказывать в признании своей компетенции на разрешение спора по иску инвестиционных посредников (компаний-оболочек), контролируемых национальными инвесторами, при наличии оговорки о непредоставлении преимуществ"*(128). Однако в свете решения по делу Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria маловероятно, что оговорки о непредоставлении преимуществ, составленные как предоставление принимающему государству лишь права отказать в предоставлении преимуществ по международному договору, помогут государствам-ответчикам, кроме случаев, когда такое право осуществлено до начала инвестиций (согласно суду в деле Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria) либо, что менее обоснованно, до наступления обстоятельств, в связи с которыми возник спор.

Последующие трибуналы приняли позицию К. де Фигуэйредо. Трибунал по делу The Rompetrol Group N.V. v. Romania прямо заявил о несогласии с особым мнением по делу Tokios Tokeles v. Ukraine, которое не нашло "широкой поддержки ни в научной и профессиональной литературе, ни в решениях последующих трибуналов"*(129), и отметил, что "в любом случае проблематичен подход, который равнозначен отказу от использования понятного языка, согласованного Сторонами договора, в пользу широкой политической дискуссии".

Но в недавнем решении по делу TSA Spectrum de Argentina SA v. Argentina содержится другая точка зрения. Трибунал по данному делу подтвердил господствующее мнение о том, что факт иностранного контроля является объективным требованием и должен быть установлен*(130). Большинством голосов трибунал признал, что соглашение об обращении с национальной компанией как с иностранной презюмирует наличие иностранного контроля, однако наряду с этим арбитры определили, что автономия воли сторон не является решающей. Большинством голосов трибунал установил отсутствие иностранного контроля, поскольку нидерландская компания, которая владела компанией-истцом, была лишь компанией-оболочкой, реальный же контроль осуществлялся аргентинским бизнесменом, и поэтому трибунал признал себя некомпетентным рассматривать спор*(131).

Один из редких примеров выхода трибунала за пределы формального критерия инкорпорации можно найти в деле CCL v. Kazakhstan*(132), рассмотренного Арбитражным институтом Торговой палаты Стокгольма на основании ДИДа между США и Казахстаном. Тот факт, что компания ответчика была инкорпорирована в штате Нью-Йорк, не оспаривался, как и то, что директор и заявленный мажоритарный акционер этой компании были гражданами США. Государство-ответчик утверждало, однако, что компания-истец фактически контролировалась, прямо или косвенно, другими лицами (возможно, гражданами Казахстана), на которых не распространяется действие ДИДа между США и Казахстаном. Государство-ответчик также утверждало, что компания истца не вела деловую активность в США и была фактически "пустой оболочкой". Суд постановил, что "владение и контроль над истцом-инвестором и вопрос, является ли компания, испрашивающая защиты, "пустой оболочкой", не ведущей никакой хозяйственной деятельности на территории Стороны, должны быть приняты во внимание в свете толкования и применения ДИДа. Некоторые положения ДИДа, хотя и не подлежащие непосредственному применению, упоминают владение и контроль"*(133). Трибунал пришел к выводу, что это должно быть "процессуальное предписание, обязывающее истца, запрашивающего проведение арбитражного разбирательства на основании ДИДа, предоставить необходимую информацию и доказательства, касающиеся вопросов прямого или косвенного владения и контроля над [истцом-инвестором] на весь период времени, имеющий значение для решения вопроса о компетенции"*(134).