III. Специфика инвестиционного контракта о предоставлении преференций

Серьезные трудности при определении природы инвестиционного договора создает позиция законодателя. В Законе РК об инвестициях регламентированы два вида инвестиционных контрактов: 1) контракт - договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции; 2) модельный контракт - типовой контракт, утверждаемый Правительством РК и используемый при заключении контрактов (в последнем случае можно предположить, что имеются в виду не только модельные инвестиционные контракты, предусматривающие преференции, но и модельные контракты в сфере недропользования). При этом термин "модельный контракт" упоминается один раз (не считая ст. 1, где раскрываются основные понятия, используемые в Законе), а контракту, предусматривающему инвестиционные преференции, посвящены 4 статьи, и косвенно он упоминается в 10 статьях (всего 14 из 25 статей). Примечательно и то, что в обоих случаях речь идет об инвестиционных договорах с участием государства. Еще один момент, на который хотелось бы обратить внимание: с момента введения в действие указанного Закона в качестве инвестиционных преференций предоставлялись: 1) инвестиционные налоговые преференции, 2) освобождение от обложения таможенными пошлинами и 3) государственные натурные гранты. Однако с 1 января 2009 г. с введением в действие нового НК РК инвестиционные налоговые преференции были исключены из данного перечня*(47).

На основе анализа норм рассматриваемого Закона и других подзаконных актов можно представить динамику заключения, изменения и расторжения контракта, предусматривающего инвестиционные преференции (который, полагаем, может быть назван контрактом о предоставлении преференций), следующим образом.

Предварительная стадия

Предварительная стадия включает два этапа. Первый этап - подача заявки, ее принятие и регистрация. Законодательством установлены специальные требования, предъявляемые к форме заявки, перечню подаваемых заявителем документов и бизнес-плану инвестиционного проекта, только при соблюдении которых заявка подлежит регистрации. В противном случае заявителю направляется мотивированный отказ в ее регистрации (заявитель имеет право обжаловать действия уполномоченного органа, если он с ними не согласен). В частности, уполномоченным органом (Комитетом по инвестициям Министерства индустрии и новых технологий РК) утверждены форма заявки на предоставление инвестиционных преференций и две инструкции по составлению бизнес-плана инвестиционного проекта: для бизнес-планов проектов, сумма инвестиций в фиксированные активы которых превышает 60 тыс. месячных расчетных показателей*(48) (далее - МРП); для бизнес-планов проектов, сумма инвестиций в фиксированные активы которых не превышает 60 тыс. МРП*(49)).

Второй этап - рассмотрение заявки и принятие решения уполномоченным органом. При рассмотрении инвестиционного проекта на предмет предоставления инвестиционных преференций уполномоченный орган: 1) проводит анализ бизнес-плана инвестиционного проекта; 2) устанавливает наличие источников финансирования, баланса; 3) проверяет документы, подтверждающие затраты на приобретение фиксированных активов, на предмет их соответствия положениям рабочей программы; 4) занимается вопросами просроченной задолженности по налогам и другим обязательным платежам в бюджет, а также по заработной плате и в случае наличия долгосрочной (свыше трех месяцев) задолженности приостанавливает рассмотрение проекта до ее погашения; 5) взаимодействует с государственными органами и иными организациями по инвестиционным вопросам (согласование); 6) оформляет результат рассмотрения заявки в заключении установленной формы; все расчеты указывает в тенге*(50). Комитет по инвестициям принимает решение о предоставлении инвестиционных преференций и направляет заявителю ответ в письменной форме в течение 30 рабочих дней с момента регистрации заявки.

Заключение и исполнение контракта

Здесь также можно выделить три этапа (с учетом положений инвестиционного, а не гражданского законодательства).

Первый этап - подготовка контракта для подписания. Уполномоченный орган в течение 10 рабочих дней со дня принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций подготавливает для подписания контракт с учетом положений модельного контракта. Постановлением Правительства РК был утвержден Модельный контракт на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции*(51), которым устанавливаются юридические рамки договорных взаимоотношений между уполномоченным органом и инвестором (юридическим лицом РК, заключившим контракт) в соответствии с применимым правом для осуществления инвестиционной деятельности в определенном приоритетном виде деятельности.

Второй этап - регистрация контракта. Контракт регистрируется уполномоченным органом в течение пяти рабочих дней со дня подписания и вступает в силу со дня его регистрации. Свидетельство о регистрации контракта является документом, удостоверяющим факт регистрации контракта, заключенного между Комитетом по инвестициям и инвестором.

Относительно содержания контракта отметим следующее. Модельным контрактом на осуществление инвестиций, предусматривающим инвестиционные преференции, определяются взаимные права и обязанности сторон. В частности, Комитет по инвестициям имеет право: в пределах делегированных полномочий представлять Казахстан при проведении прямых переговоров с инвесторами; определять условия и порядок заключения и расторжения контрактов, заключать и регистрировать контракты; проводить контроль за реализацией инвестиционного проекта, в том числе требовать от инвестора регулярной отчетности по исполнению условий контракта, а также запрашивать другую информацию, касающуюся инвестиционного проекта; осуществлять иные права*(52) (всего четыре позиции). К обязанностям же уполномоченного органа отнесены только две позиции: предоставлять инвестиционные преференции в соответствии с условиями контракта; оказывать помощь в урегулировании инвестиционных споров с участием инвестора в досудебном порядке (п. 9 Модельного контракта). В соответствии с Модельным контрактом инвестору предоставляется право: 1) предпринимать любые действия, не противоречащие условиям контракта и действующему законодательству РК, для реализации согласованного инвестиционного проекта; 2) импортировать активы, в том числе оборудование и иные материалы, необходимые для осуществления инвестиционной деятельности в рамках действующего законодательства; 3) в установленном порядке вносить в уполномоченный орган предложения по внесению изменений и (или) дополнений в контракт (п. 8 Модельного контракта). Кроме того, устанавливаются обязанности по восьми позициям. Так, инвестор обязуется: 1) осуществлять инвестиционную деятельность и пуск производства согласно рабочей программе; 2) осуществлять инвестиции, указанные в контракте, согласно рабочей программе; 3) соблюдать действующее законодательство РК и положения контракта при реализации инвестиционного проекта; 4) не изменять вид инвестиционной деятельности и не нарушать условия инвестиционного проекта, по которому были предоставлены инвестиционные преференции; 5) внедрять системы непрерывного обучения казахстанских кадров и проводить работу по повышению их квалификации; 6) предоставлять информацию о ходе реализации инвестиционного проекта, затребованную уполномоченным органом, и соблюдать сроки предоставления отчетов; 7) применять современные технологии при осуществлении инвестиций в фиксированные активы; 8) в течение срока действия контракта не передавать в аренду предоставленный государственный натурный грант и фиксированные активы, приобретенные в соответствии с рабочей программой контракта (п. 10 Модельного контракта), не отчуждать их и не изменять их целевое назначение. Как видим, в данной конструкции, называемой законодателем "инвестиционный контракт", практически ничего нет от гражданско-правового договора.

Третий этап - исполнение контракта (реализация инвестиционного проекта). Данный этап прежде всего характеризуется жестким контролем со стороны уполномоченного органа за соблюдением условий контракта, который проводится в следующих формах: 1) камеральный контроль (контроль на основе изучения и анализа предоставленных инвестором отчетов); 2) с посещением объекта инвестиционной деятельности, в том числе с рассмотрением документов по исполнению рабочей программы и условий контракта (ст. 21-1 Закона РК об инвестициях).

После заключения контракта инвестор представляет в уполномоченный орган: в течение действия рабочей программы - промежуточный и годовой отчеты о ее выполнении; в течение одного месяца после ввода в эксплуатацию фиксированных активов - документ, подтверждающий их ввод в эксплуатацию; в течение одного месяца после истечения срока окончания работ по рабочей программе - отчет о ее выполнении; отчет о доходах и расходах по результатам инвестиционной деятельности; расшифровку по фиксированным активам, приобретенным в соответствии с рабочей программой (все это должно быть подтверждено аудиторским отчетом, в котором должен найти отражение анализ результатов финансово-хозяйственной деятельности за весь период действия рабочей программы).

Наряду с плановыми проверками могут проводиться и внеплановые - в случаях, когда в результате камерального контроля выявлены нарушения условий контракта, а также по обращениям правоохранительных органов. Внеплановые выездные проверки (проверки с посещением объекта инвестиционной деятельности) могут проводиться лишь на основании информации налоговых, таможенных, правоохранительных органов либо местных исполнительных органов РК о нарушениях условий контракта либо законодательства РК об инвестициях.

На основании акта о результатах выездной проверки составляется отчет о реализации рабочей программы контракта. В случае исполнения условий контракта Комитет по инвестициям направляет инвестору письменное уведомление о выполнении инвестиционных обязательств. При этом, если по условиям контракта было предусмотрено предоставление государственного натурного гранта, уполномоченный орган принимает решение о безвозмездной передаче его в собственность либо в землепользование и уведомляет об этом инвестора и соответствующие государственные органы.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения рабочей программы контракта уполномоченный орган направляет инвестору уведомление в письменной форме с указанием нарушений и устанавливает срок (не более трех месяцев) для их устранения (п. 6 ст. 21-1 Закона РК об инвестициях).

Расторжение контракта

Общие условия расторжения контракта предусматриваются вышеназванным Законом: действие инвестиционных преференций прекращается по истечении срока действия контракта либо может быть прекращено до истечения такого срока по соглашению сторон и в одностороннем порядке (ст. 22). Правовые последствия расторжения контракта дифференцируются в зависимости от того, каким образом прекращается его действие - в одностороннем порядке по инициативе Комитета по инвестициям (либо инвестора) или по соглашению сторон. В первом случае наступает ответственность инвестора (юридического лица РК, заключившего контракт) по возмещению убытков и возврату всей недоплаченной суммы налогов*(53) и таможенных пошлин вследствие предоставленных по контракту преференций с применением соответствующих штрафных санкций, предусмотренных законодательством РК.

Комитет по инвестициям вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт по истечении трех месяцев с момента письменного уведомления об этом инвестора (юридического лица РК, заключившего контракт) в следующих случаях: 1) при выявлении искажения или сокрытия сведений, представленных заявителем и повлиявших на решение по предоставлению инвестиционных преференций; 2) при неисполнении инвестором своих обязательств по контракту; 3) при выявлении искажения или сокрытия сведений в отчетности, представляемой инвестором (п. 3 ст. 22 Закона РК об инвестициях). Ответственность инвестора выражается в том, что он уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченные в связи с предоставлением ему преференций, с применением штрафных санкций, предусмотренных законодательством.

При досрочном прекращении контракта по инициативе инвестора в одностороннем порядке выплата инвестором недополученных сумм налогов и таможенных пошлин осуществляется с начислением пени в порядке, установленном законодательством. Такие правовые последствия также можно оценить как негативные для инвестора.

В случае досрочного прекращения контракта по соглашению сторон инвестор уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченных вследствие предоставленных преференций. Досрочное прекращение контракта служит основанием для возврата инвестором имущества в натуре, предоставленного ему в качестве государственного натурного гранта, либо первоначальной стоимости этого имущества на дату его передачи в соответствии с условиями контракта.

В случае отказа юридического лица возвратить государственный натурный грант в установленный срок (в течение 30 календарных дней после принятия решения Комитетом по инвестициям о досрочном прекращении контракта) указанный Комитет в установленном законодательством порядке налагает на юридическое лицо (инвестора) административное взыскание в соответствии со ст. 134-1 "Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов" КоАП РК и ст. 563-1 "Уполномоченный орган по инвестициям" КоАП РК (при этом правами рассмотрения дел об административных правонарушениях и наложения административных взысканий обладают руководитель уполномоченного органа и его заместители).

В целях обеспечения защиты экономических интересов государства информация о расторжении контракта направляется: в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, и при необходимости в иные государственные органы для принятия соответствующих мер; по контрактам, согласно которым предоставлен государственный натурный грант, - в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, государственные органы в сфере управления государственным имуществом и (или) земельными ресурсами, а также местные исполнительные органы.

Примером сказанному может служить письмо Комитета по инвестициям от 5 августа 2000 г., согласно которому за неоднократные нарушения условий контракта были расторгнуты контракты с ТОО "Шедале" (контракт 0014.3.98) и ТОО "Экокоммунпром" (контракт 0111-04-99)*(54). В связи с этим Комитет по инвестициям просит Налоговый комитет Министерства финансов РК принять соответствующие меры по расторгнутым контрактам и обязывает инвесторов возвратить в государственный бюджет все суммы недоплаченных налогов. Далее, в соответствии с этим письмом приостановлено действие контрактов сроком на один месяц с 6 предприятиями, с 10 предприятиями продлена приостановка действия контрактов сроком на один месяц с обязательством выплаты всех налогов в полном объеме за период приостановки.

Всего за период с 1997 г. по октябрь 2007 г. было заключено 756 контрактов о предоставлении инвестиционных преференций на общую сумму заявленных инвестиций в фиксированные активы 8415,8 млн. долл. США, из них 255 прекращено в связи с исполнением и 130 расторгнуто ввиду невыполнения инвесторами обязательств*(55). Следовательно, 17% заключенных контрактов о предоставлении преференций было расторгнуто в связи с неисполнением инвесторами принятых на себя обязательств. Как показывает анализ, основные причины расторжения контрактов по инициативе уполномоченного органа следующие: 1) неисполнение инвестиционных обязательств, непредставление отчетов о реализации проекта, результатах финансово-хозяйственной деятельности предприятия за прошедший год с подтверждением и аудиторскими отчетами; 2) неисполнение инвестиционных обязательств по результатам проведенной проверки предприятий*(56). Наряду с этим, как уже отмечалось, контракты о предоставлении преференций могут быть расторгнуты и по инициативе инвестора, и по соглашению сторон (например, при возникновении обстоятельств, препятствующих исполнению инвестиционных обязательств).

Таким образом, установленная законодательством об инвестициях ответственность инвестора является договорной, поскольку наступает в соответствии с заключенным договором (контрактом). Следовательно, речь здесь должна идти о гражданско-правовой ответственности, но предусмотренные законодателем санкции носят скорее административно-правовой характер. Аналогично законодатель подходит и к прекращению действия инвестиционных преференций по предоставлению государственного натурного гранта: административная ответственность за нарушение сроков его возврата для юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, составляет от 300 до 400 МРП; для юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, - от 1 тыс. до 2 тыс. МРП (ст. 134-1 КоАП РК).