Правовые формы осуществления иностранных инвестиций

17.3.1. Организации с иностранными инвестициями

Организации с иностранными инвестициями создаются в организационно-правовой форме хозяйственного общества или товарищества.
Незавᴎϲимо от размера доли участия в уставном капитале иностранного инвестора такие организации имеют с момента их государственной регистрации статус организации - юридического лица с иностранными инвестициями.
Регистрация таких организаций осуществляется в общем порядке - налоговыми органами.
Кроме общих документов, которые требуются для регистрации любого юридического лица, здесь необходима также выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица-учредителя (ст. 12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей").
Обратим внимание, что юридические лица с иностранным участием, так же как и другие российские коммерческие организации, создаются в явочно-нормативном порядке: специального разрешения для этого не требуется. Отказ в регистрации возможен только в следующих случаях:
- представлены не все документы, необходимые для регистрации;
- представление документов в ненадлежащий регистрирующий орган;
- юридическое лицо-учредитель находится в процессе ликвидации.
Необоснованный отказ в регистрации может быть обжалован в судебном порядке.
Иностранный инвестор может приобрести доли участия в уставном капитале хозяйственных обществ, ранее созданных и действующих на территории РФ. В таком случае с момента вхождения в ее состав иностранного участника организация приобретает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями. С этого дня такая организация пользуется правовой защитой, льготами и гарантиями, установленными Законом об иностранных инвестициях (п. 6 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях). При этом реальных иностранных инвестиций на баланс организации может и не поступить. Например, российский участник общества с ограниченной ответственностью продал свою долю иностранному юридическому лицу. Стоимость доли от иностранного инвестора получило не общество, а выходящий из его состава российский участник. Тем не менее организация считается юридическим лицом с участием иностранного инвестора.
Зарегистрированные в РФ организации с участием иностранных инвестиций, в свою очередь, могут создавать в России дочерние и завᴎϲимые общества, но последние не пользуются правовой защитой, льготами и гарантиями, установленными Законом об иностранных инвестициях (п. 4 ст. 6 Закона об иностранных инвестициях).
Создание организаций с участием иностранных инвестиций предоставляет российским участникам такой организации возможность получать прибыль в виде дивидендов за счет производства из российского сырья товаров, оказания услуг с использованием зарубежных технологий, передового управленческого опыта, при этом созданная организация, как правило, пользуется торговой маркой иностранного инвестора. Например, всем известная продукция - напиток кока-кола в России производится ООО "КОКА-КОЛА Боттлерс Евразия". Это российская коммерческая организация с иностранными инвестициями, входящая в соответствующий международный концерн.
При создании организации важно учесть интересы российских участников. В частности, предотвратить приобретение созданной организацией статуса дочерней структуры иностранной компании, если им это невыгодно. Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом (п. 1 ст. 105 ГК РФ).
Дочернее общество формально выступает в хозяйственном обороте как самостоятельный субъект. Однако всем процессом осуществления дочерним обществом предпринимательской деятельности руководит основное общество (общие вопросы управления, маркетинг, реклама, бизнес-планирование, структурирование активов и т.д.). Таким образом, российские участники инвестиционного проекта должны проследить, чтобы они не оказались в роли "статистов". Реально же управлять созданной организацией-"дочкой" будет материнская иностранная компания. Как показывает практика, такие компании заботятся прежде всего о своей прибыли и об интересах страны своей "национальности", а не об интересах России и принявших инвестиции российских организациях.
При создании организации с иностранными инвестициями инвестиционная деятельность и деятельность предпринимательская не совпадают: инвестиционная предшествует предпринимательской (вложение средств в уставный капитал), предпринимательская деятельность на территории России осуществляется не непосредственно иностранной компанией, а опосредованно - через российские организации - юридические лица.

17.3.2. Деятельность иностранного инвестора на территории РФ через филиалы

Филиалы - это обособленные подразделения юридического лица, расположенные вне места его нахождения и осуществляющие все его функции или их часть, включая функции представительства (ст. 55 ГК РФ). Филиал действует от имени создавшего его иностранного юридического лица (головной организации) - коммерческой организации (п. 3 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях). По терминологии Закона об иностранных инвестициях филиал и представительство действуют от имени головной организации, тем самым подчеркивается, что филиал также является организацией, но не головной, не обладающей статусом юридического лица. Однако сам факт, что филиал действует от имени юридического лица, может представлять его интересы и осуществлять их защиту, свидетельствует о наличии у филиала элементов гражданской правоспособности. От имени другого может действовать только субъект, обладающий правоспособностью.
Поскольку филиалы и представительства вправе осуществлять свою деятельность от имени соответствующего юридического лица, закономерен вывод о признании де-юре их правосубъектности- *( источник № 838).
Представительства и филиалы наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений.
В положении о филиале иностранного юридического лица должны быть указаны наименование филиала и его головной организации, организационно-правовая форма головной организации, место нахождения филиала на территории РФ и юридический адрес головной организации, цели создания и виды деятельности филиала, состав, объем и сроки вложения капитала в основные фонды филиала, порядок управления им (ст. 22 Закона об иностранных инвестициях).
Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица (ст. 55 ГК РФ).
В соответствии с Законом об иностранных инвестициях филиал иностранного юридического лица подлежит аккредитации и приобретает право осуществлять предпринимательскую деятельность в России со дня его аккредитации (п. 4 ст. 22 Закона об иностранных инвестициях).
Аккредитация филиалов возложена на Министерство юстиции РФ, которое делегировало это право Государственной регистрационной палате при этом министерстве.
Деятельность филиала иностранного юридического лица на территории РФ - это прежде всего деятельность самого юридического лица, которое несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением этой деятельности обязательствам (п. 3 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях).
В то же время с позиций НК РФ филиалы иностранных юридических лиц - это организации, являющиеся самостоятельными налогоплательщиками (п. 2 ст. 11, ст. 19 НК РФ). В отличие от них, филиалы российских организаций - юридических лиц лишь исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту нахождения этих филиалов (ч. 2 ст. 19 НК РФ).
На организационном и инвестиционном этапах деятельности иностранный инвестор создает филиал, вкладывает инвестиции в основные средства, необходимые для предпринимательской деятельности филиала.
Таким образом, с одной стороны, создание филиала - это форма иностранного инвестирования. С другой - филиал - это организационная форма предпринимательской деятельности в России.
Филиал обладает признаками организации (хотя и не являющейся юридическим лицом), такими, как:
- организационное единство. Он представляет собой определенным образом организованный коллектив во главе с руководителем филиала. Руководитель филиала может иметь право найма и увольнения работников. Его приказы являются для работников обязательными;
- реализует правоспособность коммерческой организации в соответствии с положением о филиале;
- имеет наименование, печать, бланки;
- наличие обособленного имущества, отражаемого на балансе филиала, счета в банке;
- имеет официальный статус на основе акта аккредитации;
- осуществляет предпринимательскую деятельность, те ее виды, которыми занимается головная организация, т.е. создавшее его юридическое лицо.
При осуществлении деятельности через филиал субъекты инвестиционной и предпринимательской деятельности совпадают. Сначала иностранная компания выступает в качестве инвестора, создавая филиал и вкладывая средства в качестве прямой инвестиции, а затем она осуществляет предпринимательскую деятельность в России через этот филиал.
Деятельность филиала - это продолжение предпринимательской деятельности иностранной коммерческой организации, но уже на территории РФ.
На этом этапе инвестиционного процесса окупаются затраты иностранного инвестора, связанные с инвестициями в основные средства созданного филиала. Филиалы иностранных юридических лиц, как показывает практика, действуют на территории РФ на основе самофинансирования, выполняют работы, оказывают услуги с получением выручки на счета филиалов в РФ.
Филиал иностранного юридического лица представляет в установленном порядке бухгалтерскую отчетность, если иное не предусмотрено международными договорами (ст. 4 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. "О бухгалтерском учете").
Российские хозяйствующие субъекты сотрудничают с филиалом на основе различных предпринимательских договоров, прежде всего в целях взаимного обмена товарами, выполнения работ, оказания услуг. Филиалы иностранных компаний могут изготавливать продукцию на территории России и реализовать ее как внутри нашей страны, так и за рубежом. Чаще всего филиалы продвигают товары иностранных юридических лиц на территории России, в том числе продавая их со складов, арендуемых в России, или используя для этих целей собственные складские и торговые помещения. Филиал может заключать также контракты, на основе которых товар иностранной компании в порядке импортных поставок поступает в Россию, либо через его посредничество осуществляются экспортные поставки.
Весьма выгодной правовой формой инвестиционного сотрудничества является производственное кооперирование в форме договора простого товарищества. Иностранные компании, их филиалы нуждаются в помещениях, в том числе под офисы, а также для целей производства, хранения, демонстрации своих товаров потенциальным покупателям, рекламы, реализации своей продукции. Конечно, такие объекты чаще всего предоставляются по договору аренды. Но по договору простого товарищества российский участник приобретает право на долю прибыли от общей деятельности, и это для него может быть более привлекательным, нежели получение только платы за аренду.

17.3.3. Деятельность иностранных юридических лиц через представительства

О представительствах Закон об иностранных инвестициях не упоминает. Представительства иностранных юридических лиц, так же как и филиалы, действуют в РФ на основе аккредитации. В отличие от филиалов, они не производят товаров, но через них могут заключаться сделки с иностранными юридическими лицами, представительствами которых они являются, ведутся переговоры о возможности совершения сделок с зарубежными продавцами и покупателями.
Аккредитация представительств регулируется принятым еще в СССР нормативным правовым актом - Положением "О порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций", утвержденным постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. Имеются также отдельные нормы об аккредитации представительств в некоторых федеральных законах, постановлениях Правительства РФ.
Применительно к иностранным юридическим лицам в российском праве помимо традиционного - в смысле, придаваемом ст. 55 ГК РФ, существует в налоговых целях понятие - постоянное представительство.
Под постоянным представительством иностранной организации понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое она регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ, связанную:
- с продажей товаров с расположенных на территории России и принадлежащих организации складов или арендуемых ею;
- пользованием недрами или использованием других природных ресурсов;
- проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов;
- осуществлением иных работ, оказанием услуг (ст. 306 НК РФ).
С точки зрения НК РФ постоянное представительство может действовать и без аккредитации, главное, чтобы иностранное юридическое лицо, имеющее постоянное представительство, своевременно встало на налоговый учет и платило налоги с учетом международных соглашений об избежании двойного налогообложения.
Здесь, правда, возникает определенное противоречие НК с Законом об иностранных инвестициях. Дело в том, что филиал иностранного юридического лица имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность на территории РФ со дня его аккредитации и прекращает ее со дня лишения аккредитации (п. 4 ст. 22 Закона об иностранных инвестициях).
Естественно, возникает вопрос, вправе ли иностранное юридическое лицо осуществлять регулярную предпринимательскую деятельность на территории РФ при отсутствии у нее аккредитованных в России филиалов и представительств, действительны ли сделки, совершенные российскими предпринимателями (физическими и юридическими лицами) с отделением иностранной фирмы на оказание услуг и выполнение работ, связанных, например, с послегарантийным ремонтом оборудования зарубежного производства?
Ответ на этот вопрос является положительным, исходя из следующих соображений:
- в соответствии со ст. 2 ГК РФ правила гражданского законодательства применяются к отношениям с участием иностранных лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Закон об иностранных инвестициях обязывает проходить процедуру аккредитации лишь для филиалов, в основные фонды которых инвестируются средства, т.е. создаваемые в связи с осуществлением иностранной организацией в России инвестиционной деятельности. Следовательно, предпринимательская деятельность иностранного юридического лица в России, торговая, например, возможна без аккредитации филиала;
- в ст. 306 НК, в которой учтены нормы международных соглашений в сфере торговли, соглашений об избежании двойного налогообложения, говорится о предпринимательской деятельности не только через аккредитованные, но также и иные (неаккредитованные) структурные подразделения иностранного юридического лица - постоянные представительства. Кстати, количество персонала таких отделений значения не имеет. Может действовать и один сотрудник - на основании доверенности иностранного юридического лица. Сами структурные подразделения могут иметь различное наименование: конторы, агентства, бюро, отделения и пр. Эти подразделения, если они отвечают признакам, предусмотренным ст. 55 ГК РФ для филиалов и представительств (наделяются головной организацией имуществом, указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица, действуют на основе утвержденных для них положений, есть руководитель подразделения, имеющий доверенность юридического лица), осуществляют функции либо филиала, либо представительства.
Однако при сотрудничестве с иностранными партнерами через их постоянные, не аккредитованные в России представительства надо быть предельно осторожными, позаботиться о своей коммерческой безопасности.
Как минимум надо убедиться в полномочиях иностранного представителя на совершение сделки, получить информацию об организационно-правовой форме иностранного юридического лица, его месте нахождения, платежеспособности, объеме ответственности юридического лица за деятельность постоянного представительства. Поскольку постоянное представительство может действовать без аккредитации, получение указанной информации может представлять известные затруднения для российского поставщика, покупателя. Поэтому для инвестиционного сотрудничества лучше иметь дело с иностранными фирмами, имеющими в России аккредитованные филиалы и представительства.
Иностранная организация рассматривается (с точки зрения НК РФ) как имеющая в России постоянное представительство также в том случае, если она действует через завᴎϲимого агента, т.е. лицо, которое представляет в России ее интересы, действует от имении иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов, создавая правовые последствия для иностранной организации (п. 9 ст. 306 НК РФ). В качестве завᴎϲимого агента может выступать как юридическое, так и физическое лицо - индивидуальный предприниматель. Правовой формой сотрудничества с иностранной фирмой здесь является договор поручения (ст. 971 ГК РФ) или агентский договор (ст. 1005 ГК РФ). За услуги иностранному партнеру российская сторона получает вознаграждение.
В то же время иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если она действует на территории России через брокера, комиссионера, профессионального участника российского рынка ценных бумаг либо любое другое лицо, действующее в рамках своей основной (обычной) деятельности. Российские организации прибегают к услугам профессиональных посредников чаще всего при первичном выходе на внешние (зарубежные) рынки в качестве продавца или покупателя. Профессиональный посредник знает конъюнктуру рынка, имеет информацию о зарубежных поставщиках и покупателях и несет ответственность за исполнение данного ему поручения с заботливостью обычного предпринимателя.
В дальнейшем при укреплении своих позиций на внешнем рынке надобность в услугах профессиональных посредников может и отпасть. Иностранные юридические лица, совершающие и исполняющие на территории РФ сделки разового (нерегулярного) характера, не обязаны вставать у нас в стране на налоговый учет и платить налог на прибыль в российскую казну. Эту налоговую обязанность они выполняют в стране своей регистрации (инкорпорации).

17.3.4. Договорные формы осуществления иностранных инвестиций в РФ

В международной практике применяют весьма широкий спектр договоров: купли-продажи, бартерные сделки, перевозки, страхования, лизинга и иной аренды, о выполнении подрядных работ, включая строительный подряд, договоры о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, факторинга, коммерческой концессии, об агентировании и др.
Не все договоры являются правовыми формами инвестиционного сотрудничества, а обладающие определенными признаками.
1. Они носят долгосрочный характер. Например, иностранная компания передает российской организации оборудование в лизинг на несколько лет, обычно на срок, совпадающий со сроком амортизации оборудования. Или по соглашению о разделе продукции инвестор обустраивает участок, организует и оплачивает буровые работы, прокладывает трубопроводы. Этап с момента начала финансирования инвестиционного проекта до добычи полезных ископаемых в объеме, достаточном для компенсации инвестиционных затрат инвестора, может занять несколько лет.
2. Существует инвестиционный риск - вероятность невозможности возместить затраты в инвестиционный проект и получить прибыль на вложенный капитал. Например, поиск полезных ископаемых не принес ожидаемого объема их добычи, в результате затраты инвестора оказались невозмещенными.
3. Целевое использование средств инвестора, соответственно возможность инвестора влиять на производственную деятельность стороны, получившей инвестиции. Например, по договору коммерческой концессии правообладатель, предоставивший пользователю комплекс исключительных прав, оказывает пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, контролирует качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем, на основании договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).
4. Направленность на получение прибыли, иного результата, который может стать общим имуществом с последующим разделом его пропорционально вкладу в общее дело. Например, прибыль, полученная товарищами в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иной принцип распределения прибыли не предусмотрен их соглашением (ст. 1048 ГК РФ).
Заключению договора, как правило, предшествует разработка инвестиционного проекта.
Существуют различные виды инвестиционных договоров, участником которых может быть не только отечественный, но и иностранный инвестор (они рассмотрены в предыдущей главе). Например, по договору о привлечении инвестиций инвестор предоставляет действующей российской коммерческой организации оборудование и разрешает использовать некоторые секреты своего производства в обмен на контроль за этим производством с последующим распределением полученной прибыли в соответствии с договором.
Сюда могут быть отнесены также договоры коммерческой концессии. Разновидностью этой группы договоров являются инвестиционные контракты, где контрагентом инвестора выступают органы государственной власти, действующие от имени РФ и субъектов РФ - соглашения о разделе продукции, концессии земельных участков, лесных угодий, участков недр, реконструкция зданий в центре Москвы, Санкт-Петербурга и другие подобные соглашения.
На основании договора простого товарищества осуществляется совместное с российскими участниками договора инвестирование в объекты предпринимательской деятельности.
Заключаются договоры займа для инвестирования в основные средства, предоставляется инвестиционный кредит. Кредит предоставляется под конкретный инвестиционный проект, заемщик погашает долг не ранее срока наступления этапа начала эксплуатации объекта инвестиционной деятельности и получения прибыли от его производственного использования. На этом же этапе должник оплачивает кредитору проценты за пользование кредитом.
Иностранные организации могут выступать на территории РФ не только в качестве инвесторов, но также в роли других участников инвестиционной деятельности - заказчиков, исполнителей (подрядчиков). Мы видим на практике, как активно иностранные фирмы осваивают рынок строительных работ. Учитывая важность и распространенность подобной деятельности, в НК РФ есть даже специальная ст. 308 "Особенности налогообложения иностранных организаций при осуществлении деятельности на строительной площадке".
К сожалению, надо отметить, что Закон об иностранных инвестициях называет только одну договорную форму инвестиционного сотрудничества - финансовую аренду (лизинг). Не упоминается в нем о концессионных договорах (как это было в Законе об иностранных инвестициях 1991 г.), не говорится в нем и о соглашениях о разделе продукции.
Соответственно возникает вопрос, распространяется ли Закон об иностранных инвестициях на другие виды договорных инвестиций? Положительный ответ на этот вопрос дает ст. 6 указанного Закона, которая называется "Гарантии использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации", и она гласит: иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации. Таким образом, любые законные договоры инвестиционного характера могут использоваться иностранными инвесторами для инвестирования в экономику РФ.
Отметим, что в литературе высказана точка зрения, что Закон об иностранных инвестициях не охватывает иные инвестиционные договоры, кроме указанных в самом Законе об иностранных инвестициях- *( источник № 839).
На наш взгляд, в Законе об иностранных инвестициях следовало бы привести хотя бы примерный перечень договоров как правовых форм инвестиционного сотрудничества