Возникновение проблемы

И

спользование следов запаха в целях обнаружения и преследования преступников, поиска похищенного имущества, установления принадлежности предметов определенному лицу издавна было одним из эффективных средств розыска. Многолетняя практика применения служебно-розыскных собак как для работы по следу, так и для выборки многократно доказывала достоверность результатов использования этого живого анализатора запахов, его непревзойденную разрешающую способность и способность действовать в узком спектре запахов. По сложившейся традиции применение служебно-розыскных собак рассматривалось как оперативно-розыскное мероприятие, в силу чего результатам такого применения не придавалось доказательственного значения. В известной степени этому способствовала и существовавшая тактика использования собак, определявшаяся факторами, вли­яющими на сохранность следов запаха. В силу их недолговечности и нестойкости годными для розыскных целей оказывались лишь свежие следы, применение собаки по времени ограничивалось лишь самым начальным этапом раскрытия преступления, обычно периодом осмотра места происшествия или преследования скрывающегося преступника. Всякое промедление в работе со следами запаха было чревато непоправимыми последствиями.

В 1965 г. группа криминалистов в составе А. Винберга, В. Безрукова, М. Майорова и Р. Тодорова предложила способ консервации и последующего использования запахов, который был назван криминалистиче­ской одорологией или одорологическим методом[137].

Суть их предложения сводилась к следующему.

С помощью несложных приспособлений воздух со следами запаха консервируется и сохраняется до того момента, когда тактически целесообразным окажется применение по запаховым следам служебно-розыскной собаки. “Когда в руках у следственного работника имеется какое-то вещественное доказательство — орудие преступления, предметы и прочее, тогда запах отбирать незачем, — писал А. И. Винберг. — Можно просто этот предмет положить в полиэтиленовый или хлорвиниловый мешочек (мы действовали всегда с полиэтиленовыми мешочками) и герметически этот мешочек закрыть, чтобы воздух с молекулами запаха не рассеивался. Затем этот предмет можно предъявлять собаке для выборки в любое время, даже через полтора года. Когда же объекты таковы, что их с места происшествия изъять невозможно, тогда с них при помощи шприца отсасывается воздух с молекулами запаха и перегоняется в герметически закрывающиеся фляги, хранимые до момента, когда возникает необходимость их использовать”[138].

Тактическое значение одорологического метода заключалось в том, что практически стало возможным применение собаки по законсервированным запаховым следам в любое время.

Оперативно-розыскная практика быстро оценила достоинства одорологического метода. Многие фирмы, выпускающие наборы инструментов и приспособлений для работы со следами на месте происшествия, включили в эти комплекты емкости для хранения отобранных следов запаха и предметов с такими следами (ФРГ, Дания и др.). Появились мо­дификации одорологического метода. Так, в Венгрии и некоторых других странах запах стали отбирать путем наложения на предмет различных адсорбирующих запах материалов, помещаемых затем в герметически закупориваемые сосуды. Запаховые пробы с мест нераскрытых преступ­лений стали объединять в своеобразные коллекции — “банки запахов” — в качестве нового вида криминалистического учета (Венгрия, Чехия и др.).

Проблемы одорологического метода не существовало до тех пор, пока не возник вопрос о расширении сферы его применения. Технические аспекты совершенствования этого метода не подвергались сомнению, ибо его целевое назначение оставалось традиционно оперативно-розыс­кным. Проблема и соответственно дискуссия по ней возникли тогда, когда были высказаны соображения об использовании результатов применения одорологического метода в доказывании.

Идея использования результатов применения одорологического метода в доказывании основывалась на появившейся возможности осуществлять идентификацию по запаху уже не только на этапе интенсивного проведения оперативно-розыскных мероприятий в начале рассле­дования, но практически в любой момент производства по делу. Высказанная впервые А. И. Винбергом, эта идея процессуально выражалась им следующим образом.

Воздух со следами запаха изымается при осмотре места происшествия на основании ст. 178 УПК России и в соответствии со ст. 83 УПК, включающей в перечень вещественных доказательств “все другие предметы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных...” Образцы запаха подозреваемого следователь получает в порядке ст. 186 УПК России. Выборку запахоносителя осуществляют соот­ветствующие должностные лица органов внутренних дел. Результаты выборки излагаются в справке. “Данная справка, — писал А. И. Винберг, — по нашему убеждению, является разновидностью тех документов, о которых говорится в ст. 88 УПК... Ведь придается же доказательственное значение справкам уголовно-регистрационного учреждения охраны общественного порядка, когда следователь направляет, например, отобранные им образцы отпечатков пальцев заподозренного лица для получения письменной справки, числится ли данное лицо по учетным материалам, имело ли оно судимости в прошлом и т. п.”[139] Справка о результатах выборки оценивается в совокупности с другими доказатель­ствами по делу.

Дискуссия по предложению А. И. Винберга о процессуальном статусе результатов применения одорологического метода началась выступлениями М. С. Строговича и В. И. Шиканова, отвергнувших все аргументы А. И. Винберга и ограничивших сферу применения одорологии по-прежнему лишь оперативно-розыскной деятельностью. В доказательство своей правоты они привели следующие доводы:

1) применение собаки является оперативно-розыскной мерой непроцессуального характера;

2) поведение собаки никакого процессуального значения не имеет и су­дебным доказательством по делу не является, ибо уголовно-процес­суальное законодательство не предусматривает такого доказательства, как указание собаки-ищейки на определенное лицо или место;

3) не существует гарантий достоверности поведения собаки при указании ею определенного лица или места;

4) индивидуальность и неизменяемость запаха человека никем и ничем не доказаны;

5) статья 88 УПК России имеет в виду документы совсем иного рода, а никак не справки о совершении непредусмотренных процессуальным законом действий, правильность которых по существу следствие и суд не могут проверить;[140]

6) выборка живых лиц по запаху с помощью собаки недопустима, ибо низводит человека до положения бесправного объекта исследования и связана с унижением его достоинства.[141]

Впоследствии к этим аргументам добавились указание на безнравственность привлечения для участия в выборке лиц, заведомо не причастных к преступлению, которые предъявляются собаке вместе с обвиняемым[142], а также утверждение о том, что “пробы воздуха, изымаемые на месте происшествия согласно предложенной методике,... не являются вещественным доказательством, так как в этом случае свойства и сами молекулы запаха не воспринимаются следователем и понятыми непосредственно и не могут быть отражены в протоколе осмотра”[143].

Злободневность и практическая значимость обсуждаемой проблемы побудили включиться в полемику после выступления М. С. Строговича и В. И. Шиканова как криминалистов, так и процессуалистов: В. Д. Арсеньева, Г. М. Миньковского и А. А. Эйсмана, Б. Фуфыгина, А. М. Ларина, А. С. Соколова, В. Я. Дорохова, Г. А. Самойлова, М. В. Салтевского, автора этих строк и др. Хотя дискуссию еще нельзя считать завершенной, тем не менее уже сейчас достаточно отчетливо определились возможные пути решения проблемы использования запаховых следов в раскрытии и расследовании преступлений.

4.2. Возможные варианты решения проблемы

П

роблема одорологического метода имеет, по нашему мнению, четыре аспекта: естественнонаучный и технический, процессуальный, этический и тактический. Первый из них включает в себя вопросы об индивидуальности и относительной неизменяемости запаха, о методике отбора, средствах сохранения и технических приемах использования запаховых проб или предметов со следами запаха. Второй аспект касается доказательственного значения результатов использования следов запаха. Третий непосредственно связан со вторым и четвертым и представляет собой частный случай решения вопроса о нравственных основах способов собирания доказательств. Четвертый аспект позволяет рассмотреть проблему под углом зрения обеспечения наибольшей эффективности применения одорологического метода в жестких рамках существующей процессуальной процедуры.

Естественнонаучный и технический аспект проблемы. Вопреки утве­рждениям противников одорологии, мы полагаем, что индивидуальность и относительная неизменяемость запаха человека относится к числу бесспорно установленных закономерностей, несмотря на отсутствие общепринятой теории запаха. Это положение подтверждено исследованиями биологов, медиков, кинологов[144] и разделяется большинством криминалистов[145].

Запаховый след человека представляет собой сложный комплекс запахов. Мы разделяем мнение А. И. Винберга, включавшего в этот комплекс:

¨ “1) местные запахи — запахи отдельных мест тела, обладающие определенными обонятельными признаками, а именно: область кожи, лишенная волос (подошвы ног, ладони рук), участки кожи со слабым волосяным покровом (подмышечная и лобковая области), кожа с хорошо развитым волосяным покровом (голова);

¨ 2) индивидуальный запах — запах человеческого тела, в который включается сумма всех отдельных местных запахов;

¨ 3) общий запах — запах человека в одежде, включая профессиона­льный запах и побочные запахи духов, мыла, зубной пасты, табака и др.

Таким образом, запаховый след человека состоит из его индивидуа­льного запаха, различных бытовых (например, жилья), производственных и прочих запахов (запахи от находящихся у человека предметов, по­чвы и т. п.)”[146]. Уже сам весьма сложный состав запахового следа обеспечивает его индивидуальность.

Поскольку индивидуальный запах человека зависит, в первую очередь, от состояния источников его выделений: потовых желез, “пахучих” и жировых желез, жизнедеятельность которых подвержена известным возрастным изменениям, — относительная неизменяемость запаха лежит в меньшем временном интервале, чем, скажем, неизменяемость признаков почерка или, разумеется, папиллярного узора. Однако продолжительность периода, в течение которого запах человека остается неизменным, как свидетельствует обширная практика, достаточен для широкого использования запаховых следов в раскрытии и расследовании преступлений”[147].

Так обстоит дело с естественнонаучными основами одорологического метода. В техническом плане задача представляется решенной уже в настоящее время. Разработанные и успешно применяемые средства и методики отбора и хранения запаховых проб обеспечивают практически неограниченную во времени их сохранность в неизменном виде и возможность сравнения в любой момент с объектами, появляющимися в поле зрения следователя или оперативного работника. В качестве детектора используется обонятельный аппарат собаки, обладающий неизмеримо более высокой разрешающей способностью, нежели существую­щие приборы[148].

Рекомендованная Д. Безруковым, А. Винбергом, М. Майоровьм, Р. То­доровым методика отбора запаховых проб подверглась модификации. Из числа существующих методик нам представляется наиболее удобным и эффективным отбор следов запаха с помощью кусков специальной ткани, обладающей повышенной способностью адсорбировать запах. Помещение этих кусков с отобранным запахом в стеклянные сосуды с притертыми пробками надежно обеспечивает сохранность следов запаха в течение любого срока и их оперативное использование в любой момент и в любом месте. Именно эту методику предпочла, как уже указывалось, практика использования одорологического метода в ряде стран.

Технический аспект проблемы выдвигает задачу разработки инструментальных методов анализа и сравнения запахов. В настоящее время эту задачу еще нельзя считать решенной, несмотря на известные успехи, полученные при использовании масс-спектрометрии, газовой и жидкостной хроматографии.

Процессуальный аспект проблемы. Центральным пунктом дискуссии по проблеме одорологического метода является вопрос о доказательственном значении результатов его применения. Противники одорологической идентификации допускают применение служебно-розыскных собак лишь в сфере оперативно-розыскной деятельности и категорически отрицают всякую возможность использования собаки как средства идентификации по запаху в сфере доказывания.

Показательными в этом отношении являются высказывания В. И. Шиканова и Н. Н. Тарнаева. “Применение служебно-розыскной собаки — оперативно-розыскное действие, — пишут они. — В этом качестве собака-ищейка — хороший, порой незаменимый помощник в розыске скрывшегося с места преступления правонарушителя или его следов. Порой она дает следствию единственную “зацепку”, позволяющую размотать сложный клубок преступных хитросплетений. Особенно полезна собака-ищейка в начальный период расследования...”[149] Но едва только речь заходит об использовании возможностей розыскной табаки в доказывании, как собака из “незаменимого помощника” превращается в “только пса, не более”[150].

Оказывается, что использование собаки “для установления пути следования преступника с места преступления, а при благоприятных условиях — для его непосредственного преследования “по горячим следам”, обезвреживания и задержания... для розыска орудий преступлений... для выяснения в оперативных целях принадлежности определенным лицам обнаруженных предметов (“выборка” собакой предметов по запаху)”[151] — все это не может иметь никакого доказательственного значения и допустимо лишь в сфере оперативно-розыскной деятельности, потому что “выборка” по запаху с помощью собаки-ищейки как следственное действие нам не известна”[152].

Последний тезис приводит в качестве одного из главных аргументов и М. С. Строгович: “С юридической точки зрения вопрос решается просто: производство идентификации посредством собаки-ищейки в качестве следственного, процессуального действия является незаконным, так как уголовно-процессуальный кодекс такого следственного действия не предусматривает. Протокол, в котором фиксировалась бы сама процедура предъявления обвиняемого (подозреваемого) собаке и который подписывался бы следователем, специалистом (проводником собаки) и понятыми, не имел бы никакой юридической силы, никакого доказательственного значения, потому что при производстве предварительного следствия по делу протоколируются только действия, которые предусмотрены процессуальным законом”[153].

Истоки подобных рассуждений следует искать, как нам представляется, в неправильном, пренебрежительном отношении к оперативно-розыскной деятельности, в которой якобы “все дозволено”. Однако цели, методы и средства оперативно-розыскной деятельности свидетельствуют о том, что принцип законности реализуется в этой деятельности не менее последовательно и неуклонно, чем в деятельности процессуальной. Как указано в Законе об оперативно-розыскной деятельности, “оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина” (ст. 3). “Конечно, оперативно-розыскная деятельность должна строго отграничиваться от уголовно-процессуальной, но это вовсе не значит, что между ними следует воздвигать “китайскую стену”, — правильно указывал А. С. Соколов[154].

К средствам, применяемым в оперативно-розыскной деятельности, предъявляются жесткие и строгие требования: они должны быть, безусловно, законны, должны обеспечивать получение достоверных результатов, их применение не должно унижать чести и достоинства личности, ущемлять правомерные интересы граждан. Фактически это те же требования, которые предъявляются к средствам работы с доказательствами. И иначе не может быть: различны сферы и правовой режим применения тех и других средств, различны последствия их применения, но едина природа государственных органов, их применяющих, цели применения. Безусловную важность оперативно-розыскной деятельности хорошо понимают практические работники не только органов внутренних дел и органов безопасности, но и прокуратуры и суда, как и большинство ученых-юристов. Но, к сожалению, в некоторых процессуальных работах еще иногда чувст­вуется отношение к оперативно-розыскной деятельности как к чему-то второстепенному, для чего поэтому и “закон не писан”, где “все дозволено”, где, применительно к предмету нашего рассмотрения, все доводы против применения служебно-розыскных собак не имеют никакого значения.

В. И. Шиканов и Н. Н. Тарнаев считают, что результаты применения служебно-розыскной собаки не могут рассматриваться в качестве доказательства, “поскольку в исчерпывающем перечне источников судебных доказательств (средств доказывания) закон собаку-ищейку не упоминает”[155]. С этим не приходится спорить: действительно, закон не упоминает собаку-ищейку, как не упоминает и ни одного из видов криминалистических учетов и многих других технико-криминалистических средств и методов обнаружения и исследования доказательств. Но мы уже неоднократно отмечали, что закон и не может содержать исчерпывающего перечня технико-криминалистических средств и тактических приемов собирания и исследования доказательств, что отсутствие в законе упоминания о том или ином средстве или приеме еще не означает запрещения их применения. Так например, закон не упоминает ни одного из поисковых средств, однако применение их при осмотре или обыске сомнений не вызывает.

Развивая свою аргументацию против предложения А. И. Винберга приобщать к делу справку о результатах применения собаки в качестве документа, предусмотренного ст. 88 УПК России, М. С. Строгович писал: “Это совершенно неверно. Указание собакой-ищейкой на определенное лицо может иметь доказательственное значение только при условии, что предъявление обвиняемого собаке есть процессуальное действие. Если оно оформлено справкой, оно не есть процессуальное действие. Как же справка о нем делается доказательством?”[156]

М. С. Строгович совершенно прав: результаты процессуального действия справкой не оформляются. Но следует ли из этого, что справка, приобщаемая к делу в порядке ст. 88, не содержит информации, которая в результате такого приобщения приобретает доказательственное значение? Думаем, что не следует. Мы полагаем, что смысл ст. 88 УПК как раз и заключается в том, чтобы в необходимых случаях придать доказательственное значение информации, получаемой непроцессуальным путем — в результате ревизий, обследований, действий дружинников или сотрудников милиции и т. п. Здесь нет никакого противоречия с положением закона о том, что доказательствами признаются лишь те фактические данные, которые содержатся в источнике, упомянутом в законе: для того чтобы содержащиеся в справке сведения приобрели доказательственное значение, ей сначала придается сила документа как законного источника доказательств.

Рассматривая вопрос о том, какие документы могут иметь доказательственное значение, авторы комментария к УПК РФ называют в их числе документы, составленные по требованию или поручению органов расследования и суда и содержащие данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, а также документы, составленные предста­вителями администрации, контрольно-ревизионных органов, общественности в связи с совершенным правонарушением, справочные и удостоверительные данные, описания различных событий, процессов и лиц[157]. Очевидно, что справка о результатах одорологической выборки полностью соответствует этой характеристике. Удовлетворяет она и условиям допустимости документа как доказательства[158].

Отрицая предложенный А. И. Винбергом процессуальный порядок изъятия запаховых следов с места происшествия и их приобщения к делу в качестве вещественного доказательства, М. С. Строгович писал: “Обосновывая свою точку зрения, А. И. Винберг соединяет два совершенно несовместимых положения. Отбор воздуха и запаха на месте преступления он предлагает процессуально оформлять протоколом осмотра, а приобщение его к делу в особой таре — постановлением следователя о приобщении к делу вещественного доказательства, то есть рассматривает эти действия как процессуальные. Само же предъявление обвиняемого собаке для идентификации по запаху и полученные результаты предлагается оформлять не процессуальным документом, а простой справкой... Из закона не вытекает и закону противоречит непроцессуальное оформление выводов, вытекающих из процессуальных действий”[159].

Думается, М. С. Строгович неправ, формулируя свой вывод в столь ка­тегорической форме. Об этом свидетельствуют хотя бы такие примеры.

Следователь обнаруживает на месте происшествия стреляную гильзу. Ее обнаружение и изъятие он фиксирует в протоколе осмотра, затем приобщает ее к делу своим постановлением. Это, как справедливо указывает М. С. Строгович, процессуальные действия. Затем гильза по предложению следователя проверяется по пулегильзотеке с целью уста­новления, не применялось ли оружие, из которого она была выстрелена, при совершении иных преступлений. Такая проверка процессуальным действием не является, ее результаты оформляются справкой. В необходимых случаях справка приобщается к делу в порядке ст. 88 УПК как доказательство.

В порядке ст. 186 УПК следователь отбирает у задержанного отпеча­тки пальцев. Получение образцов для сравнительного исследования — действие вполне процессуальное. Отпечатки пальцев направляются для проверки по дактилоскопической картотеке. Такая проверка не является процессуальным действием, но справка об ее результатах может стать доказательством, если ею устанавливаются, как гласит ст. 69 УПК, “иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела”.

Изложенное, как нам кажется, доказывает возможность “непроцессу­ального оформления выводов, вытекающих из процессуальных действий”. Следует добавить, что эти выводы используются в доказывании уже тогда, когда они приобретают доказательственное значение не только по существу, но и по форме.

Не выдерживает критики довод В. И. Шиканова и Н. А. Тарнаева о том, что поскольку “свойства и сами молекулы запаха не воспринимаются следователем и понятыми непосредственно”, они не могут быть вещественными доказательствами. Однако непосредственному восприятию следователя и понятых недоступны и другие объекты, например не­которые микроследы, доказательственная ценность которых сейчас ни у кого не вызывает сомнения. Недоступны для непосредственного восприятия “свойства и сами молекулы” вообще любого объекта, если только эти свойства не проявляются вовне. Но ведь доказательственное значение могут иметь как раз эти недоступные для восприятия “внутренние” свойства, например видовая принадлежность крови, ее тип и группа, ре­гиональное происхождение, а не форма или цвет пятна, ошибочно принимаемого за пятно крови.

С развитием криминалистической науки и экспертной практики круг объектов, могущих приобрести значение вещественных доказательств по делу, будет постоянно расширяться. Можно предвидеть, что среди них будут и новые категории объектов, чьи доказательственные свойства окажутся недоступными для непосредственного восприятия следователя. Едва ли следует ожидать, что в законе будет когда-либо приведен исчерпывающий перечень этих объектов — вещественных доказательств с указанием процессуальных процедур их приобщения к делу, учитывающих специфику каждой разновидности таких объектов. Очевидно, что эта процедура должна быть общей для вещественных доказательств, независимо от того, доступны ли их свойства непосредственному восприятию следователя или могут быть восприняты последним опосредованно (например, с помощью экспертизы).

Существует еще один, очень веский, аргумент в пользу применения одорологического метода в доказывании. М. С. Строгович, В. И. Шиканов, Б. Фуфыгин[160] делают упор на том, что применение розыскной собаки не предусмотрено законом в качестве средства доказывания. В этой связи В. Д. Арсеньев совершенно справедливо указывает, что “действия собак являются доказательственным фактом, а не средством доказывания. И если этот факт связан с подлежащими установлению обстоятельствами, он подпадает под ч. 1 ст. 16 Основ, то есть относится к фактическим данным, на основе которых устанавливаются обстоятельства дела, сам же этот факт устанавливается документом (справкой) о действиях собаки, то есть средством доказывания, предусмотренным законом (ст. 88 УПК РСФСР)”[161]. При этом и А. И. Винберг, и В. Д. Арсеньев, и другие сторонники одорологического метода в доказывании неоднократно подчеркивали, что действие собаки, как и любое доказательство, подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами, то есть в конечном счете только “суд, не связанный предустановленными формальными доказательствами, может в каждом конкретном случае решить вопрос о доказательствах, которые дает криминалистическая одорология, и оценить их в совокупности с другими имеющимися по делу доказательствами”[162].

Отрицая возможность использования одорологического метода в доказывании в настоящее время в существующем виде, М. С. Строгович пишет: “Другое дело, когда наука достигнет возможности отождествления запахов посредством применения соответствующих научных приборов, аппаратов, механизмов, путем количественного и качественного анализа запахов и когда можно будет объяснить, почему и на основании чего устанавливается тождественность или различие сравниваемых запахов. Тогда можно будет говорить о криминалистической одорологии как разделе криминалистики, тогда могут быть установлены основания для одорологической экспертизы”[163]. Такой прогноз, на первый взгляд, весьма убедительный, при ближайшем рассмотрении оказывается, на наш взгляд, несостоятельным.

Как уже отмечалось, чувствительность обонятельного анализатора собаки настолько выше чувствительности существующих и возможных в обозримом будущем приборов — анализаторов запахов, что практически исключает всякую конкуренцию с биодетектором. Но дело не только в чувствительности анализатора. Индивидуальный запах любого объекта, а человека в особенности, нельзя воспроизвести путем простого синтеза со­ответствующих его компонентов. Его характеризует не столько количественный и качественный состав, сколько специфический “букет”, механ­изм образования которого пока не познан. Попытки воссоздания “букета” путем смешивания компонентов запаха в пропорциях, указанных анализом, не увенчались успехом[164]. Стало быть, количественный и качест­венный анализ запаха, даже самый точный, еще недостаточен для идентификации. Инструментального метода восприятия и анализа именно “бу­кета” запаха (а не его компонентов) не существует, да и вряд ли он будет создан в обозримом будущем, тем более, что само представление о “бу­кете” носит субъективный характер и плохо поддается формализации.

Думается, что развитие одорологического метода лежит не только в плоскости замены биодетектора инструментальными методами распознавания запахов. Мы разделяем концепцию А. И. Винберга, считавшего, что в аспекте рассматриваемой проблемы наиболее перспективен такой метод современной бионики, как непосредственное использование биологических механизмов в технических системах[165]. Основываясь на этой идее, он предложил конструкцию одорологической экспертизы как разно­видности экспертизы органолептической, широко применяемой в пищевой и парфюмерной промышленности. “По нашему мнению, — писал он, — основой для органолептико-одорологической экспертизы служит установление запаха с помощью такого органа чувств, как обоняние. В случае органолептическом действуют преимущественно обонятельный, а также вкусовой органы человека, в случае одорологическом (как разновиднос­ти первого) действует обонятельный орган служебно-розыскной собаки”[166].

Идея формирования одорологической экспертизы с использованием в качестве инструмента исследования биодетектора не может, как нам кажется, вызвать никаких принципиальных возражений. Более того, ее реализация позволяет снять ряд возражений, связанных с процессуальной процедурой использования результатов выборки, о которых речь шла выше. И тем не менее нам представляются более предпочтительными существующий порядок применения одорологического метода в доказывании и ранее предложенная А. И. Винбергом процессуальная процедура оформления выборки, несмотря на всю упоминавшуюся аргументацию противников того, чтобы “выпускать собаку-ищейку в уголовное судопроизводство в качестве источника доказательств”[167].

Почему мы придерживаемся такой точки зрения? Живой объект, включенный в техническую систему, в силу своей незаменимости в ней и необыкновенно высокой надежности, практически приобретает значение центрального звена системы. Если действия такого живого механизма стандартизованы, а условия его использования неизменны и жестко регламентированы, то для приведения этого механизма в действие и снятия результатов не требуется специального исследования, характеризующего процесс производства экспертизы. Выборка представляется нам некоей производственной операцией, осуществляемой в заданном режиме по заданной и апробированной технологии с применением в качестве инструмента биоанализатора. Будучи операцией стандартной, приводящей к очевидному и общедоступному результату, она не нуждается в толковании специалиста. Между тем, вводя фигуру эксперта-одоролога, мы переносим центр тяжести в этой операции с действия биодетектора на действия человека, тогда как, по нашему мнению, вся организация и тактика выборки должны обеспечивать минимальное участие человека в этой операции и по возможности исключать субъекти­вную оценку ее результатов, что опять-таки характерно для экспертизы.

Существует еще один вариант процессуального решения задачи. Одорологический метод может быть применен в рамках одного из узаконенных следственных действий — следственного эксперимента. Именно в такой форме применяется одорологический метод в Венгрии и некоторых других странах, и для этого есть вполне достаточные основания.

Следственный эксперимент — это опытное установление факта или его проверка. Гарантией достоверности его результатов служит многократное повторение опытов, приводящее к одинаковым результатам при варьировании условий эксперимента. Сами же эти результаты всегда но­сят очевидный для всех его участников характер, не требуют объяснения, принимаются как данное. Этот результат может выступать в форме поведенческих актов, например, определенной реакции на какой-нибудь раздражитель: звуковой, запаховый, словесный и т. д. Опыты могут проводиться с любыми объектами, нет принципиальных препятствий для ис­пользования в этих целях и животных. В литературе описан, например, случай, когда главным “действующим лицом” при производстве следст­венного эксперимента был паук и решался вопрос, сколько ему требуется времени для затягивания паутиной пролома в потолке места кражи.

Объектом наблюдения при производстве следственного эксперимента с использованием биодетектора-собаки будет поведение собаки. Необходимое изменение условий опытов достигается применением неско­льких собак и изменением расположения объектов-запахоносителей. Одинаковость или неодинаковость результатов опытов фиксируется в протоколе эксперимента и учитывается при оценке доказательственного значения этих результатов следователем или судом по общим правилам оценки результатов следственного эксперимента, оценки доказательств. Бесспорно положительным результатом такого эксперимента будет лишь тот очевидный факт, что все задействованные в опытах собаки при любых перемещениях данного объекта реагировали именно на него (останавливались или садились около него) без всяких побуждений их к этому со стороны. Интерпретация же и оценка этого результата — дело субъекта доказывания. Если “сбивающие факторы” не привели к различиям в поведении собак, то вряд ли будут основания для сомнений в достоверности полученных результатов.

В последние годы расширилась естественнонаучная база одорологического метода. Положительно отозвались о разработанной ЭКЦ МВД РФ методике кинологической идентификации ученые Института эволюционной морфологии и экологии животных РАН, а также МГУ[168]. И хотя это не снимает определенных сомнений в правомерности с процессуальной точки зрения оформления результатов одорологической иденти­фикации в виде заключения экспертизы, на практике именно эта форма использования одорологического метода приобретает все большее распространение[169].

Естественно, как и при производстве любой экспертизы, и при одорологическом исследовании могут быть ошибки, от которых не застрахован ни один из видов судебных экспертиз. И какая же это удача для противника одорологии, когда он наткнется на такое заключение, с каким злорадством можно приняться за обобщения и громить, громить “порочную практику”! Да еще можно позволить себе прозрачно намекнуть на предвзятость и корыстную заинтересованность экспертов, которых “можно понять и отчасти пожалеть. Их лаборатория — подразделение системы МВД. На продолжение исследований вплоть до получения надежных научно достоверных результатов нужны средства, и немалые. Чтобы добиваться их выделения, надо каждодневно демонстрировать Министерству, его органам расследования свою полезность. А это значит, еще не располагая надежными достоверными научными данными, продуцировать заключения, подобные представленному...”[170]. Какие же вопиюще недобросовестные приемы, оказывается, можно использовать, доказывая свою “правоту”!

Этический аспект проблемы.Наряду с возражениями процессуального характера, противники применения одорологического метода в доказывании не последнюю роль отводят и возражениям этического порядка. Основное из них — унижение достоинства людей, подвергаемых выборке, как подозреваемого, так и тех, заведомо непричастных к делу, кого предъявляют вместе с ним. Как и при решении вопроса о самой допустимости применения одорологического метода, подход к определению его этичности носит двоякий характер: если метод применяется в процессе оперативно-розыскной деятельности, нравственный его характер не вызывает сомнений. Даже когда собака “прямо указывает на определенного человека, которого ищут”[171], здесь, как считает М. С. Строгович, “все в порядке”. Если та же выборка производится при доказывании, то “здесь все недопустимо, нетерпимо и оскорбительно”[172].

По нашему мнению, нравственная оценка одного и того же действия не должна зависеть от того, осуществляется ли это действие в сфере оперативно-розыскной деятельности или в сфере доказывания. Мораль должна быть едина, унижение достоинства человека нельзя оправдать, например, тем, что оно не повлечет для униженного никаких правовых последствий, не будет иметь своим следствием доказательство его вины, если выборка производится как оперативно-розыскное мероприятие. Стало быть, нравственная оценка выборки человека не может быть связана с вопросом о доказательственном ее значении. Но эта оценка, несомненно, связана с положением лица, участвующего в выборке, и не может быть одинаковой в отношении подозреваемого или лиц, вместе с которыми он предъявляется при выборке.

Сраз