Изучение и отбор потенциальных контрагентов

На основе избранной стратегии договорной работы и разработанной структуры договорных связей строится дальнейшая деятельность фирмы по изучению и отбору потенциальных контрагентов.

Многие фирмы несут серьезные финансовые потери из-за просчетов и упущений, допущенных на данном этапе договорной работы. Такие потери выражаются не только в прямых убытках вследствие ненадлежащего исполнения контрагентом принятых договорных обязательств, но и в начисленных контролирующими органами налогах, штрафах, пени, иных финансовых санкциях.

К примеру, если российская компания-экспортер, заключившая договор с иностранным контрагентом, не получит оплату за проданный ею товар, то фирма не только понесет убытки в размере стоимости экспортированного товара, но и уплатит административный штраф в порядке п. 4 ст. 15.25 КоАП РФ в размере от 3/4 до 1 размера неполученного платежа.

Деятельность фирмы по изучению и отбору потенциальных контрагентов должна базироваться на известном в бизнесе правиле Сaveat emptor - "Будь осторожен, покупатель". Это правило требует от всех хозяйствующих субъектов проявлять осторожность и осмотрительность при выборе своих контрагентов, поскольку, вступая в договорные отношения, фирма принимает на себя риски ненадлежащего поведения контрагента. Причем риски не только частноправовые, но и публично-правовые (таможенные, налоговые и др.). Поэтому необходимо тщательно проверять потенциальных контрагентов на предмет их законопослушности и добросовестности. Подобные проверочные мероприятия в договорной практике принято характеризовать термином "Due Diligence".

Требование проявления должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов в российской договорной практике довольно жесткое. Оно закреплено в постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и в ряде других судебных прецедентов. Несоблюдение данного требования является основанием для вывода о необоснованности полученной в процессе хозяйственной деятельности налоговой выгоды, снятия налоговых вычетов по НДС, затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль и т.д.

Таким образом, при изучении и отборе потенциальных контрагентов необходимо совершить ряд действий, которые в своей совокупности свидетельствовали бы о том, что фирма проявила должную степень осторожности и осмотрительности при их отборе.

Российское законодательство не содержит правил изучения и отбора контрагентов. Это затрудняет договорную работу, поскольку приходится ориентироваться на хозяйственную и судебную практику, которая не отличается постоянством и характеризуется большим судейским усмотрением. Тем не менее можно обозначить следующие общие требования к проведению "Due Diligence" потенциального контрагента.

В общем виде они таковы:

1) "Due Diligence" потенциального контрагента следует начинать с проверки его юридического статуса.

Соответствующий статус определяется по правилам страны учреждения (образования) потенциального контрагента. При проверке иностранного контрагента необходимо попытаться выяснить его текущий статус (good standing). По законодательству некоторых стран (например, США) статус компании может считаться ненадлежащим (not in good standing) в случаях, если она фактически прекратила свою деятельность или не подает налоговые декларации и не уплачивает налоги.

В соответствии с российским законодательством статус юридического лица или индивидуального предпринимателя приобретается с даты внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц или граждан-предпринимателей. Поэтому необходимо проверять, внесен ли потенциальный контрагент в соответствующий Реестр. Заключение договора с контрагентом, не имеющим государственной регистрации, влечет негативные правовые последствия. С правовой точки зрения считается, что такого договора просто не существует.

При проверке юридического статуса потенциального контрагента необходимо потребовать от него представления Свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя. Однако на практике имеется масса примеров представления поддельных (фиктивных) или утративших свою силу (недействующих) свидетельств. Поэтому необходимо тщательно перепроверять достоверность представленных потенциальным контрагентом документов путем направления в регистрирующий орган соответствующего запроса о представлении официальной выписки из Единого реестра, сверки данных с информацией на официальном сайте регистрирующего органа и т.д.

В любом случае нужно иметь в виду, что фирма несет риск негативных последствий заключения договора с лицом, не имевшим на момент заключения соответствующего договора необходимого юридического статуса. Такой договор считается несуществующим, и никаких прав по нему, в том числе прав на применение налогового вычета по НДС, учет затрат и т.д., реализовать невозможно. Судебная практика в данном отношении весьма жесткая, при этом российские суды не принимают во внимание никакие аргументы о невиновности компании в заключении подобного договора*(10);

2) после проверки наличия у потенциального контрагента необходимого юридического статуса следует проверить легальность получения этого статуса.

В данном случае имеется в виду необходимость проверки того, не зарегистрировано ли российское юридическое лицо или гражданин-предприниматель по утерянному (недействительному) паспорту или на подставных лиц. В отношении иностранных контрагентов такие проверочные действия рекомендуется осуществлять в отношении малоизвестных фирм, что на практике весьма затруднительно.

Согласно приводимой российскими правоохранительными органами информации, в настоящее время более половины коммерческих организаций в стране зарегистрированы по утерянным паспортам и на подставных лиц. В Москве эта цифра достигла 75-80%. Судебная практика складывается таким образом, что если договор заключен с подобной организацией, то документы, оформленные от ее имени (договор, счет-фактура, товарно-транспортная накладная и т.д.), квалифицируются как недостоверные. И такие документы не принимаются судами в качестве доказательств совершения хозяйственных операций, для применения налогового вычета по НДС, учета расходов при налогообложении прибыли и т.д.*(11)

Проверка легальности получения юридического статуса может осуществляться путем направления соответствующего запроса в регистрирующий орган, получения информации о действительности паспортов на официальном сайте Федеральной миграционной службы Российской Федерации (далее - ФМС России)*(12), через службу безопасности фирмы и иными законными методами;

3) убедившись в наличии у потенциального контрагента необходимого юридического статуса и легальности его получения, необходимо уточнить, ведет ли контрагент свой собственный бизнес или действует в качестве представителя-посредника в операциях других хозяйствующих субъектов (принципалов).

В настоящее время весьма распространены схемы ведения бизнеса, основанные на косвенном представительстве, т.е. когда посредник заключает договоры от своего собственного имени, нередко не ставя контрагента в известность ни о самом факте своего посредничества, ни о принципале, в интересах которого он действует. Обычно такие схемы бизнеса с участием "скрытых" принципалов используются в противоправных целях (уклонения от налогов, вывода капитала и т.д.). Вступление в договорные отношения с посредниками, задействованными в подобных схемах, весьма рискованно;

4) далее необходимо убедиться в легальности бизнеса потенциального контрагента и наличия у него реальных возможностей исполнить взятые договорные обязательства. На практике встречаются многочисленные примеры того, что потенциальный контрагент имеет требуемый юридический статус, этот статус приобретен им легально, однако контрагент ведет незаконный бизнес.

Прежде всего необходимо убедиться в наличии у потенциального контрагента лицензий и иных разрешительных документов на осуществление вида деятельности, в рамках которого планируется заключить договор, если соответствующая деятельность подлежит лицензированию, квотированию и т.д. При этом необходимо перепроверить достоверность соответствующих разрешительных документов, в том числе путем направления запросов в соответствующие государственные и муниципальные органы, поскольку на практике распространены случаи представления поддельных (фиктивных) документов.

Далее необходимо убедиться в наличии у потенциального контрагента производственных, организационных и иных возможностей для осуществления деятельности, в рамках которой планируется заключить договор. Отсутствие соответствующих возможностей свидетельствует о том, что скорее всего это фирма-однодневка, используемая в схемах уклонения от уплаты налогов, таможенных платежей и т.д. Заключение договора с такой фирмой чревато серьезными проблемами с контролирующими органами, даже если этот договор в полной мере соответствует требованиям законодательства и будет надлежаще исполнен сторонами.

Судебная практика сложилась таким образом, что если компания не проявила должной осторожности и осмотрительности и заключила договор с контрагентом, не исполняющим свои публично-правовые обязанности, на нее могут быть возложены негативные последствия за действия ее контрагента. Наиболее распространенным примером является лишение компании права на применение налогового вычета по НДС, если контрагент, которому она перечислила этот НДС в составе цены товара (работ, услуг), в дальнейшем не перечислил его в бюджет*(13).

На практике при изучении потенциальных контрагентов на них заводятся досье на бумажных или электронных носителях информации. Информация о них черпается из всех доступных источников (периодической печати, специальных деловых изданий, сети Интернет и др.). Важным источником информации является судебно-арбитражная информация, доступ к которой имеется на официальных сайтах арбитражных судов*(14).

Важную и объективную информацию можно получить при выезде и осмотре места нахождения потенциального контрагента, ознакомлении с его производственными и иными площадями, личном знакомстве и общении с руководителями и работниками организации.

Информацию о контрагенте можно получить в обслуживающем вас банке или банке-корреспонденте вашего банка, в региональных и Российской торгово-промышленных палатах.

Необходимо изучать и анализировать также открытую информацию налоговых, таможенных и иных государственных органов, осуществляющих контроль за деятельностью соответствующего рода организаций - потенциальных контрагентов, информацию правоохранительных органов, котировку акций этих компаний на биржах и т.д.

Однако собранная о потенциальном контрагенте из открытых источников информация не всегда позволяет сделать уверенный вывод о его благонадежности как договорного контрагента. На практике сложился подход, который в настоящее время рассматривается в качестве некоего обычая делового оборота, что потенциальные контрагенты должны истребовать друг у друга:

1) копию бухгалтерского баланса на последнюю отчетную дату с отметкой налогового органа;

2) справку налогового (таможенного) органа об отсутствии задолженности по уплате налогов, сборов, пени, штрафов.

Истребование соответствующих документов рассматривается судами как дополнительное свидетельство того, что компания проявила должную степень заботливости и осмотрительности при выборе контрагента.

При изучении иностранного контрагента необходимо затребовать документы о его налоговом резидентстве, т.е. выяснить, налогоплательщиком какой страны он является. Это необходимо для грамотного формулирования условий договора, связанных с налогообложением.

При изучении и отборе потенциальных контрагентов с ними, как правило, устанавливаются предварительные контакты для выяснения их заинтересованности в заключении договора (если, конечно, заключение договора не является для них обязательным).

Такие контакты могут устанавливаться посредством электронной почты, телефонной связи, личных встреч руководителей или уполномоченных должностных лиц.

Очень важным моментом работы по установлению предварительных контактов является недопущение ошибок в оформлении контактной документации. Главным образом речь о том, чтобы направляемые в адрес потенциальных контрагентов контактные документы по своему содержанию не соответствовали критериям оферты. В противном случае компания рискует оказаться в ситуации правовой связанности своим предложением.

Если в качестве предполагаемого контрагента выбирается организация, с которой фирма ранее в договорных отношениях не состояла, то при установлении контактов на предмет заключения договора довольно часто возникает необходимость убедить контрагента в целесообразности для него заключить предлагаемый фирмой договор. Обычно это бывает в тех случаях, когда предполагаемый контрагент игнорирует соответствующие взаимосвязи и подходит к реализации своих интересов с узковедомственных, сугубо меркантильных позиций.

В таких ситуациях для того, чтобы убедить контрагента в необходимости взаимного сотрудничества, необходимо четко и мотивированно изложить собственную позицию, затем подчеркнуть, какие действия ожидаются от него в пределах совместной деятельности. Особенно следует подчеркнуть общие интересы и возможности получения взаимной выгоды от договора и довести это до сознания контрагента.

По результатам изучения представленных потенциальными контрагентами документов, анализа собранной о них информации, итогам встреч и консультаций производится окончательный отбор контрагентов. Аналогичным образом осуществляется проверка потенциальных контрагентов при заключении договоров путем проведения торгов.

Законодательство может устанавливать требования по представлению потенциальными контрагентами специальных или дополнительных документов при заключении определенных договоров, в том числе путем проведения торгов. Несоблюдение таких требований влечет риск оспаривания договора и/или торгов, наложения административных и/или уголовных санкций.

Желательно, чтобы в фирме имелся утвержденный список отобранных надлежащим образом контрагентов, с которыми, в случае необходимости, можно оперативно заключать договоры.

Заключение договоров

Выполнение присущих данной стадии договорной работы мероприятий нацелено на порождение договора, т.е. придание созданному совместными усилиями потенциальных контрагентов проекту договорного соглашения юридической силы. В противном случае созданный договор не способен будет выполнять ни экономические, ни правовые функции.

Для придания договору юридической силы необходимо совершить ряд определенных действий. Набор и содержание таких действий определяются международными и национальными источниками договорного права. В зависимости от применимого к договору права должен решаться вопрос об объеме и содержании действий, требующих своего совершения для того, чтобы данный договор считался заключенным.

Несмотря на существующие в праве разных стран различия, общие требования к процедуре заключения договора можно сгруппировать следующим образом:

1) требования, определяющие набор условий, которые стороны должны согласовать в обязательном порядке;

2) требования, устанавливающие порядок согласования соответствующих необходимых (обязательных) условий договора;

3) требования к оформлению достигнутого соглашения по необходимым (обязательным) условиям заключаемого договора.

При несоблюдении соответствующих нормативных требований договор будет считаться незаключенным (несуществующим).