Связь и соотношение с доказыванием

Во всех делах полезно периодически

ставить знак вопроса к тому, что вы

с давних пор считали не требующим

доказательства.

Б. Рассел

Сущность и содержание ОРМ проявляется в оперативно-ро­зыскном документировании фактов, представляющих оперативный интерес, и действий причастных к нему лиц.

Проблеме документирования как никакой другой уделяется особое внимание ученых и практиков. И это вполне объяснимо потому, что именно в процессе документирования образуются результаты ОРД, которые служат основой решения всех оперативно-розыскных задач, в том числе обеспечивающих выявление, предупреждение, пресечение, раскрытие и расследование преступлений, установление лиц, к ним причастных, розыска преступников и др. Многие научные исследования теоретиков ОРД, а в последнее время – и процессуалистов внесли существенный вклад в понимание как определения, так и самого процесса документирования.

Вместе с тем, проблема документирования относится к числу тех, которые не имеют однозначного толкования. При всем многообразии точек зрения, которые невозможно детально проанализировать, следует все-таки отметить, что прослеживается устойчивая тенденция формирования двух направлений мнений. Первое – более узкое, на мой взгляд, суждение, фактически исходящее из этимологического понимания слова «документирование» как документального оформления полученных сведений в рамках какого-либо дела оперативного учета (ДОУ), и, как следствие такой позиции, на первый план выдвигается наличие дела, которое олицетворяет документирование. Это совершенно четко просматривается в работах А.Ю. Шумилова, который в своих комментариях статьи 10 Закона об ОРД «Информационное обеспечение и документирование оперативно-розыскной деятельности» уделяет внимание документированию лишь в связи с делом, и пишет, что под ДОУ понимается предусмотренная законом форма концентрации материалов оперативно-служебного документирования[154]. Ученые В.С. Овчинский, О.А. Вагин, А.П. Исиченко придерживаются примерно такого же подхода к особому выделению дела оперативного учета как средства документирования в ОРД, понимая под ДОУ специальные накопители информации (папки) для сбора (накопления) и систематизации документов[155].

Второе направление, его пытается развивать в своих трудах автор, основано на системно-деятельном подходе как целенаправленном процессе действий в системе ОРД по решению указанных в законе задач. Такая позиция позволяет определитьдокументирование как обнаружение оперативно-розыскным путем сведений о признаках преступлений, о лицах, о них осведомленных, соответствующих материальных объектах – носителях информации, обеспечение возможности использовать эти данные для предупреждения, пресечения, раскрытия и расследования преступлений, розыска преступников и принятия к виновным мер, предусмотренных законом. Такой подход раскрывает документирование как системный процесс оперативной работы, который присущ всем формам оперативно-розыскной деятельности с соответствующими их особенностями по характеру и содержанию, организации и тактике осуществления, и, что еще важно, помогает выявить его объективные связи с процессом доказывания.

Весьма близкое понимание документирования как своеобразного процесса обнаружения и закрепления сведений, представляющих оперативный интерес, продемонстрировали в своих научных трудах Д.В. Гребельский, В.Г. Самойлов, В.А. Лукашов, В.Г. Бобров, М.А. Шматов, В.М. Атмажитов и др.[156]

Документирование может быть представлено и как важная часть подготовки и сосредоточения бумаг указанной деятельности по делам оперативного учета, но это, конечно же, далеко не главный его признак и свойство. Законодательство, к сожалению, не дает определения документирования. Статья 10 Закона об ОРД именуется как «Информационное обеспечение и документирование оперативно-розыскной деятельности», однако в содержании нормы документирование вообще не упоминается. Речь идет, в основе своей, о делах оперативного учета, что и дает повод некоторым авторам усматривать в документировании лишь написание отчетов и справок делопроизводственного характера. В связи с этим правы В.М. Атмажитов и В.Г. Бобров, аргументируя в своих трудах, что при совершенствовании оперативно-розыскного законодательства необходимо ввести отдельную статью по документированию действий, фактов и обстоятельств, представляющих оперативный интерес.

Кстати, если уж говорить о документировании в связи с ДОУ, то в указанной норме сказано, что органы, осуществляющие ОРД, могут заводить дела оперативного учета. Значит, могут и не заводить, если в этом нет необходимости. И во многих случаях не заводят, например, при выполнении письменных поручений следователя, руководителя следственного органа, органа дознания, хотя документирование как деятельность проводят, выполняя постановленные задачи субъектов расследования, и представляют полученные при этом результаты.

По своему характеру, назначению процесс документирования ближе всего к понятию доказывания, особенно в части собирания, исследования и оценки сведений об обстоятельствах, представляющий оперативный, а в отдельных случаях следственный интерес.

Содержание документирования включает в себя большую совокупность элементов, относящихся к подготовке и проведению организационно-тактических мероприятий (аналитического и деятельностного свойства ОРМ). Это изучение и оценка конкретной оперативно-розыскной ситуации; оперативно-тактическое прогнозирование; определение приоритетных направлений и задач документирования; выработка и принятие оперативных решений и способов достижения целей; реализация принятого решения (осуществление необходимых ОРМ); изучение и оценка эффективности достигнутых результатов с соответствующими выводами предупредительного характера или перспективы использования добытых данных в уголовном процессе. В документировании, как и в доказывании, велика роль прогностической версионной работы[157].

Оперативно-розыскные версии строятся в целях обнаружения свойств и причин исследуемых явлений, помогающих установить неизвестные факты, выявить не только события прошлого, но и настоящего, и предвидеть их развитие в будущем. Последнее – одно из отличительных свойств этих версий от следственных, для которых типичен ретроспективный характер. Оперативно-розыскные версии тесно связаны с версиями следственными, судебными и экспертными.

Оперативно-версионная работа предполагает выявление следов и определение способа действий лиц, представляющих оперативный интерес, ибо умение по криминалистическим признакам их правильно «читать» позволяет с достаточной степенью уверенности понять обстоятельства, ситуацию и принять соответствующее решение по документированию. В этом отношении значительную ценность представляют рекомендации криминалистики[158].

В ходе документирования, как и в ходе доказывания, происходит процесс познания криминальной действительности. Документирование осуществляется посредством собирания и систематизации сведений, проверки и оценки результатов оперативно-розыскной деятельности (ч. 2 ст. 10 Закона об ОРД).

Замечу, что уголовно-процессуальное определение доказывания фактически ничем не отличается от указанного оперативно-розыскного процесса документирования. Так, согласно статье 85 УПК РФ «доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК – “обстоятельства, подлежащие доказыванию”». Это объективно так и должно быть, ибо процесс познания социальной действительности, в принципе, один для любых областей человеческого бытия при использовании общих методов познания. К тому же у оперативно-розыскной и следственной познавательной деятельности единый объект познания.

Именно здесь, на мой взгляд, – узел сложнейших и многочисленных проблем, определяющих сходство и отличия этих двух видов деятельности по достижению единой цели присущими им средствами. Правильное понимание их во многом может скорректировать и даже, возможно, объединить эти два вида деятельности.

Совершенно очевидно, что при их осуществлении устанавливаются те же данные, которые образуют состав преступления, отыскиваются, проверяются и оцениваются те же сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию.

Можно сказать, что основополагающие начала познания являются общими, объединяющими для познающих субъектов. Представляется, что именно в этом контексте следует понимать выражение известного криминалиста Р.С. Белкина «… методы познания истины как категория гносеологическая не регламентируется законом, закон регламентирует лишь форму их применения»[159].

Созвучное суждение высказывает и другой известный ученый-теоретик ОРД С.С. Овчинский: «При единой гносеологической природе методов познания, оперативно-розыскная информация, получаемая разными путями (наблюдение, опрос, изучение документов, оперативный эксперимент, внедрение негласных сотрудников), отражает явления и события на едином познавательном уровне и нужны лишь процессуальные гарантии для использования фактических данных в процессе доказывания»[160].

Очевидно, что познание, будучи философской, а не правовой категорией, не может регулироваться нормами права. Вместе с тем, познание всегда целенаправленно, значит, своим содержанием и оперативно-розыскное, и процессуальное познание едины, так как устанавливают одни и те же факты и обстоятельства общего объекта исследования.

Следовательно, документирование и доказывание в предмете нашего рассмотрения имеют общую гносеологическую сущность. Видимо, это и побуждает некоторых ученых вводить такие выражения, как «оперативные доказательства», «оперативное доказывание», с чем в действующей правовой ситуации категорически нельзя согласиться[161].

Бесспорно, слова «доказательство» и «доказывание» имеют универсальное значение и применимы ко многим явлениям окружающей действительности. Но в данном случае речь идет о юридической области знаний, о конкретных правовых (оперативно-розыскной и процессуальной) отраслях, поэтому, признавая соответствующие правовые отношения, необходимо не только уважать, но и строго придерживаться терминов, их определяющих. Исходить следует из того, что указанные термины правовые (доказательства, доказывание) и сегодня – сугубо процессуальные, и поэтому должны быть применимы только по принадлежности. Необходима чистота юридических, а тем более законодательных понятий и определений. И здесь, думаю, нежелательны условности, ибо в теоретических исследованиях это приводит к засорению юридического языка, к непониманию предмета обсуждения, а на практике и того хуже – к реальному восприятию искаженных определений в правоприменении. Прав профессор В.Т. Томин, когда подчеркивает, что «смысл всякого термина в его инструментальности, в возможности его использования для исследования и описания соответствующего объекта и отграничения его от смежных»[162].

Об органической связи познания и доказывания писал в свое время известный профессор, криминалист И.М. Лузгин: «Это различные стороны единого процесса раскрытия преступления, между которыми нельзя ставить знак равенства»[163]. Само по себе непосредственное познание не ведет к процессу формирования доказательств.

Действительно, доказывание есть познание, при котором общие законы гносеологии должны быть дополнены особыми процедурами действий, определенными правом источников сведений, правилами закрепления полученных результатов, ну и, разумеется, уполномоченными субъектами. Закон считает, что именно выполнением процессуальных требований к доказательствам и доказыванию достигаются гарантии обеспечения законности в уголовном преследовании.

Правовой статус оперативно-розыскных данных в соответствии с Законом об ОРД – не априори доказательственный и становится таковым лишь при процессуальном доказывании.

Таким образом, при сложившихся формах сосуществования уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности, законодательно определенных средствах и методах собирания, проверки и оценки сведений сегодня решить проблему прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств без правовой реконструкции регулирования этих видов деятельности практически невозможно.

Сегодня российская законодательная и правоприменительная практика находится в сложном положении. В условиях организованности, вооруженности, технической оснащенности преступности, тотального поражения коррупцией различных слоев общества, включая правоохранительные структуры, без важнейшего общепринятого во всем мире оперативно-розыскного инструментария, очевидно, не обойтись[164].

Раскрываемость преступлений по итогам их расследования не может удовлетворять ни властные органы, ни тем более, разумеется, граждан[165].

Сложилась, мягко говоря, любопытная ситуация, при которой два уполномоченных государственных органа параллельно осуществляют целенаправленную деятельность, ориентированную на решение общих в своей основе задач борьбы с преступностью.

Определенные правовые надежды возлагались на подготавливаемый проект уголовно-процессуального закона, но введенный в действие с середины 2002 года новый УПК РФ не только не решил проблему борьбы с преступностьюс помощью ОРД, но еще больше ее запутал. Совершенно справедливо замечает профессор В.В. Лунеев, что появление нового УПК «вызвало возмущение в обществе, в связи с чем положение с реальной эффективностью борьбы с преступностью серьезно осложнилось»[166].

Законодатель принял специальную норму – статью 89 УПК с, казалось бы, обнадеживающим названием «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности», но абсолютно ничтожную по содержанию: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим кодексом». Эта норма до сих пор не отменяется, думаю, лишь потому, что никакой правовой нагрузки не несет, никакой регулирующей правовой функции не выполняет. Она, можно сказать, в правовом смысле совершенно некомпетентна и попросту не нужна никому, кроме, пожалуй, отдельных ученых – комментаторов, которые интерпретируют ее каждый на свой лад.

Ясных правовых предписаний о судьбе результатов ОРД как не было, так и нет. При этом существует добросовестное правовое заблуждение о том, что органы дознания – это органы внутренних дел Российской Федерации, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. Автор уже неоднократно анализировал и делал выводы в своих трудах, в том числе и в данном произведении, что это лишь правовая декларация, а по сути своей органы дознания представлены в действующем УПК лишь как отдельная, самостоятельная форма расследования, а дознаватель – это не оперативный работник, а должностное лицо, обладающее сугубо процессуальными функциями, как и следователь. Подобный вывод, но с разных позиций делают известные ученые – процессуалисты: Е.Н. Арестова, Б.Т. Безлепкин, Л.В. Головко, К.Ф. Гуценко, Ю.В. Деришев, А.С. Есина, Б.Л. Филимонов и др. Любопытное в этом отношении мнение высказывает французский процессуалист Жан Пардель, который, анализируя российский уголовный процесс в сравнении с уголовным процессом иных европейских государств, задает вопрос: «Зачем нужны дублирующие друг друга дознание и предварительное следствие?»[167].

Строго говоря, в правовом смысле органы и должностные лица, осуществляющие ОРД, не включены в действующий уголовный процесс в отличие от его участников со стороны обвинения. Это имеет принципиальное значение для оказания правовой помощи и содействия данными органами в решении задач уголовного судопроизводства и, прежде всего, в доказывании.

Законодатель, скорее всего так и не определился окончательно в правовых понятиях органа дознания и органа, осуществляющего ОРД, хотя предложений по этому поводу в проекты процессуального закона было предостаточно. Иначе ничем не объясняется разнобой даже в нормативных выражениях ряда статей. В одних случаях процессуальный закон определяет участников в качестве сотрудников органов, осуществляющих ОРД (ч. 2 ст. 163; ч. 7 ст. 164 УПК), в других поручает органу дознания проведение ОРМ (п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 1 ч. 1 ст. 210 УПК). И это уже не говоря о полном отсутствии толкования использования сведений оперативно-розыскного характера. К тому же при подготовке проекта УПК при существовании федерального закона об ОРД не были скорректированы даже отдельные положения, раскрывающие одинаковые явления.

Указанное законодательное состояние не могло не сказаться на правоприменительной практике, негативные результаты которой были отмечены.

Продолжают оставаться сложными отношения ученых к оценке самого процесса оперативно-розыскного документирования и его результатов. Существует довольно устойчивое мнение о том, что оперативно-розыскные сведения, полученные вне рамок процессуальных условий и гарантий, не обладают достоверностью, которая обеспечивает доказательствам уголовно-процессуальный порядок их получения[168]. В частности, известный процессуалист И.Л. Петрухин пишет: «Сведения, добытые при отсутствии процедуры при проведении оперативно-розыскных действий, в соответствии со ст.50 Конституции РФ не могут быть судебными доказательствами. Ведь отсутствие процедуры еще хуже, чем ее нарушение»[169]. Учитывая замечания по поводу Конституции, уточним существенное, на наш взгляд, обстоятельство. В части 2 статьи 50 Конституции РФ сказано: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (курсив мой. – А.М.). Это означает, что в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве могут быть использованы сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД. Разумеется, они могли бы использоваться лишь при соблюдении обязательных правовых условий: получены компетентными субъектами (ст. 13 Закона об ОРД), с применением правовых средств получения (оперативно-розыскных мероприятий (ст. 6 Закона об ОРД) и при соблюдении законных оснований и условий (ст. 7–8 Закона об ОРД), при выполнении в последующем процессуальных правил вхождения результатов ОРД в уголовный процесс (заметим, что как раз в уголовном процессе и не оговорены особенности вхождения результатов ОРД).

Разумеется, не могут быть допустимыми в качестве доказательств сведения, полученные в ходе проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан без разрешения суда, а также в силу тех или иных причин, не поддающихся проверке и оценке процессуальным путем.

В этом отношении такой вывод не расходится с решением Пленума Верховного Суда РФ, который в пункте 4 своего постановления «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 года № 8 обратил внимание на то, «что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нм лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом) могут быть использованы в качестве доказательств (курсив мой. – А.М.) по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»[170].

Что же касается отсутствия ясной оперативно-розыскной процедуры получения результатов, то это специфическая проблема. О ней можно было бы кратко сказать, что если вдруг возникает четкая и понятная всем процедура, то моментально исчезнет ОРД с ее агентурной и разведывательно-поисковой сущностью. Хотя совершенно очевидно, что законодательство ОРД в этой части нуждается в существенном совершенствовании.

Например, если правовые основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий прописаны достаточно четко, то порядок их проведения не совсем ясен. Замечу, что «нехватка» законодательной процедуры компенсируется детализацией оперативно-розыскного производства подзаконными ведомственными актами, многие из которых не имеют грифа секретности вообще либо ограничены лишь для служебного пользования.

«Прозрачность» же проведения оперативно-розыскных мероприятий, как предлагают некоторые, – не самый оптимальный, на мой взгляд, путь решения вопроса о гарантиях, допустимости и достоверности оперативных сведений. Думается, что и выражение «процессуальные гарантии достоверности и иных качественных характеристик сведений» не всегда связано с пониманием сущности процессуальности, а лишь обозначает формальную принадлежность к ней.

Попытаемся на этот вопрос взглянуть с позиции представления доказательств некоторыми участниками уголовного процесса. Уголовно-процессуальный закон наделил участника процесса – защитника – правом собирать доказательства путем получения предметов, документов, иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов. Заметим, что перечисленные действия – это почти точные ОРМ, указанные в пунктах 1–3 статье 6 Закона об ОРД. Порядок собирания таких сведений процессуально не определен, но во всех случаях сведения должны отвечать требованиям их процессуальной проверки и оценки (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

Строго говоря, вне уголовно-процессуальных отношений, то есть неследственным путем, получают сведения и от других участников уголовного процесса, когда они реализуют свои права по собиранию и представлению письменных документов и предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Таким правом обладают подозреваемые, обвиняемые, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). Отсутствие процедуры в данной ситуации никого не смущает.

А все дело в том, что органы, осуществляющие ОРД, не являются участниками уголовного процесса, то есть не имеют формально-юридической принадлежности к нему, даже будучи обозначенными органами дознания. Отсюда и все сложности представления результатов ОРД и их принятия. Об этом подробно остановлюсь в следующем разделе работы.

Представление результатов ОРД, по сути принципиально ничем не отличается от представления информации указанными участниками процесса.

Очевидно, что государственный орган, наделенный законными полномочиями осуществлять оперативно-розыскные мероприятия по решению указанных в федеральном законе задач борьбы с преступностью, несомненно, имеет право собирать и представлять сведения, имеющие «равное доказательственное значение»[171], со сведениями, предоставляемыми иными участниками судопроизводства. Для этого орган и его должностные лица должны иметь соответствующий правовой статус. В уголовном процессе должна быть норма, определяющая основные функции органов и должностных лиц, осуществляющих ОРД, которые будут связаны с движением дела и служить обеспечению нормального хода уголовного судопроизводства.

Указанные и иные сложности, создающие тупиковую правовую ситуацию, заставляют искать варианты, как правило, подзаконного нормативно-правового характера, определяющие порядок обращения с результатами ОРД и их включения в уголовный процесс.

В связи с этим хотелось бы отметить и выразить свое отношение к созданию собственного, так называемого, оперативно-розыскного процесса, сущность и структура которого чем-то схожи с уголовным процессом.

Один из основоположников этой идеи профессор А.Ю. Шумилов определяет перспективу ее развития следующим образом: «Уголовно-розыскное право (так он называет оперативно-розыск­ную правовую отрасль знаний) во многом заимствует в уголовно-процессуальном праве процедурную форму для создания новой формы, причем процесс использования достижений родственной отрасли права только начат и на этом пути предстоит еще много неизведанного»[172]. Вообще-то, процесс такой существует с момента зарождения оперативно-розыскной деятельности. Иное дело, что в разные исторические периоды его сущность претерпевала серьезные изменения. И сегодня, как мы пытались показать, думаю, не разрешен вопрос в российском процессуальном праве о месте и роли ОРД в единой системе предупреждения, раскрытия и расследования преступлений, розыске преступников. Разумеется, можно спроецировать уголовный процесс на ОРД, однако мои многолетние исследования, научные изыскания ученых теории ОРД и процессуалистов, мнения оперативных работников и их руководителей, с которыми автор постоянно общается по месту их работы и при обучении, позволяют прийти к следующим выводам:

– во-первых, аргументация сторонников этой идеи не дает ясного ответа на вопрос о значении параллельно создаваемого процесса, по сути, для решения одной и той же задачи раскрытия и расследования преступлений;

– во-вторых, ОРД в основе своей имеет разведывательно-поисковую сущность, реализуемую как индивидуальное или групповое творчество, искусство проведения оперативно-розыск­ных мероприятий, которое трудно уложить в строго регламентированную процедуру, подобную уголовному процессу[173];

– в-третьих, оперативно-розыскные мероприятия, установленные специальным законом, не могут быть четко и во всем объеме урегулированы в законодательстве еще и потому, что пропадет оперативная сущность, прежде всего, таких признаков, как наступательность, конспиративность, внезапность для преступников (есть опасность создать пособие для преступников, а если закон будет усеченный, то не будет нужен оперативным работникам);

– в-четвертых, а это не менее важно, ведомственно-норма­тивный порядок (процесс) регулирования ОРД вполне справляется с этой проблемой, он мобилен и в определенных частях его легко можно изменить, дополнить, исключить. Сам процесс получения оперативно-розыскной информации (документирование), ее количественные и качественные характеристики вполне «конкурентоспособны» с процессуальной информацией и в связи с этим более актуально стоит вопрос о ее своевременной реализации, об устранении дублирования в ее собирании различными процессами;

– и, наконец, в-пятых, следовало бы иметь в виду опыт стран как англо-саксонской группы, так (и особенно) континентальной, где велика роль специальной, по-нашему говоря, оперативно-розыскной деятельности, которая практически не обременена специальными процедурами и ведением сложного оперативного производства за исключением тех мероприятий, которые ограничивают права граждан. Из этого опыта можно легко увидеть рациональность, стремление к экономии сил и средств, отсутствие дублирования и параллелизма с уголовным процессом[174].

Реальность же такова, что наличие у оперативных подразделений сведений о преступной среде дает им возможность своевременно фиксировать с помощью современных научно-техни­ческих средств сам процесс подготовки и совершения преступлений, активно влиять на процесс отражения обстоятельств, связанных с преступлением в окружающем мире.

Это создает благоприятные условия для последующего обнаружения, изъятия и фиксации следов, позволяет запечатлевать исследуемый процесс в его естественном развитии, минуя промежуточные стадии отражения, что обеспечивает меньшее искажение искомой информации (нежели у следователя).

Более того, по ряду преступлений результаты ОРД являются фактически первыми, а нередко и единственными, в которых запечатлена подготовка, механизм совершения преступления и иные, связанные с ним обстоятельства, которые и требуют своего установления по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ).

В этой связи совершенно прав профессор М.П. Поляков в том, что «вся технологическая цепочка по изготовлению результатов ОРД, пригодных для использования в уголовном процессе, должна находиться в рамках ОРД …, оперативно-розыскная информация должна поступать в уголовный процесс в виде готового информационного продукта, требующего лишь добротной интерпретации»[175]. Кроме того, думается, что не меньшее внимание должно быть уделено не только технологической стороне ввода и принятия в уголовный процесс пакета оперативно-розыскной информации, но и вопросу предоставления самой возможности решения о принятии (или непринятии) такой информации субъектом расследования, который в этом случае мог бы оценивать предоставленную ему информацию, руководствуясь своим внутренним убеждением. В конечном варианте, выработать решение о принятии или непринятии и интерпретировать оперативные сведения применительно к уголовному процессу – это дело субъекта расследования (процессуального интерпретатора). Оперативные аппараты предполагают об имеющемся доказательственном значении своих результатов, а следователи должны иметь право располагать возможностями их отбора, соответственно, по относимости и достоверности и принятия соответствующего объективного процессуального решения.

В этом случае определяющую роль должна играть не процессуальная форма получения доказательств, а оценка и проверка (при необходимости) уже собранных и представленных оперативных сведений. По этому поводу украинские ученые М.А. Дидоренко, Э.А. Кириченко, С.А. Розовский пишут: «При всей специфике ОРД, закрытости, трудности контроля и т. д., закон должен регламентировать не перечень способов и средств получения доказательств, а условия и пределы, допускающие их оценку, проверку и непротиворечивость конституционным принципам»[176].

При таком подходе важнейшее значение приобретают, прежде всего, оценка и проверка законности, возможности и целесообразности использования оперативно-розыскных результатов субъ­ектом расследования. Важнейшим критерием допустимости такой информации будет оценка ее относимости и достоверности субъектом доказывания.

Актуальным в этой связи является вопрос процессуальной независимости субъекта расследования, нынешнее положение которого и в организационном плане, и в процессуальном во многом лишь декларативно, формально. В этом также, на наш взгляд, кроется причина «перекоса» и неопределенности взаимоотношений субъектов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и расследование в современном уголовном процессе.

Конечно, потенциальная опасность нарушения законности в ОРД всегда была и существует, и факторов, ее обусловливающих, немало. Назовем один из них, существенный, на мой взгляд, – это отсутствие законодательного определения оперативно-розыскных мероприятий. Отдельные из них, перечисленные в статье 6 Закона об ОРД, не нуждаются в разъяснении, они доступны для понимания: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования; а вот другие, как показывают наши исследования, и теоретиками, и практиками толкуются неоднозначно. Это контролируемая поставка, проверочная закупка, оперативный эксперимент и прочие, которые сложны по их юридической конструкции и даже могут при определенных обстоятельствах иметь элементы провокации (например, оперативный эксперимент). В силу этого они нуждаются, на мой взгляд, в законодательном определении.

В правильном понимании связи и соотношения оперативного документирования и доказывания заложены объективные предпосылки оптимальной организации взаимодействия, надлежащего оперативно-розыскного обеспечения расследования преступлений и оперативного сопровождения уголовных дел.

Закономерно, что разночтения в теории по этому вопросу отражаются и на практике, которой присущи серьезные недостатки в понимании сущности и значения документирования, в использовании полученных результатов ОРД.

Закономерные связи существуют и проявляются, прежде всего, в соотношении предметов документирования и доказывания. Если их сопоставить, то можно увидеть, что сущность и содержание документирования в основе своей отражает содержание предмета доказывания.

Иначе говоря, если результаты документирования предполагается использовать в доказывании, то его предмет с необходимостью должен соответствовать предмету доказывания. В противном случае, полученные оперативные материалы никакой ценности для расследования иметь не будут, то есть документирование фактически будет беспредметным.

Уголовно-процессуальное законодательство очерчивает круг обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 73 УПК РФ), которого следует придерживаться при документировании, ориентироваться на эти обстоятельства с учетом конкретного выражения особенностей каждого преступления. Уголовный процесс, образно говоря, программирует деятельность оперативного работника по документированию. Иначе, предмет документирования должен определяться содержанием предмета доказывания по уголовному делу. Вместе с тем, оперативная проверка, разработка – это не расследование преступлений, поэтому предмет документирования не совпадает и не должен полностью совпадать с предметом доказывания.

Дать исчерпывающие рекомендации по объему (пределам) документирования затруднительно, потому что характер и особенности каждого преступного деяния могут иметь собственные границы оперативного исследования. Тем не менее, пределы оперативного документирования, на наш взгляд, должны определяться, прежде всего, обстоятельствами, которые трудно или невозможно установить только следственным путем.

Иначе говоря, если необходимые сведения оперативно не обнаружить, не зафиксировать, не собрать, то они могут быть безвозвратно утрачены, уничтожены. Перед оперативным работником и следователем нередко стоит сложная задача правильно определить момент реализации оперативных данных и направления поиска и закрепления возможных доказательств.

Для установления особенностей взаимоотношений уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности необходимо учитывать, что документирование может осуществляться не только параллельно с производством по уголовному делу, но и задолго до появления уголовного дела или после того, когда расследование по делу не принесло значимых результатов по установлению лиц, его совершивших. В последних двух ситуациях, как правило, в соответствии с законом может быть заведено дело оперативного учета (ст. 10 Закона об ОРД).

Следует особо подчеркнуть, что «факт заведения дела оперативного учета не является основанием ограничения конституционных прав и свобод, а также законных интересов человека и гражданина» (ч. 3 ст. 10 Закона об ОРД).

Такое дело позволяет конспиративно, с помощью сил и средств ОРД проникать в среду преступников, устанавливать факты и обстоятельства, необходимые для их изобличения посредством последующего уголовного преследования. Заслуживает внимания мнение известного теоретика ОРД профессора В.Г. Боброва о том, что оперативная разработка носит ограниченный характер и ее осуществление допустимо только при наличии достаточных данных, свидетельствующих, с одной стороны, о противоправной деятельности таких лиц, с другой – о невозможности пресечения или раскрытия совершаемых (совершенных) ими деяний без комплекса оперативно-розыскных мероприятий[177].

Определенные уголовно-процессуальным законом источники доказательств должны служить основными направлениями документирования (ст. 74 УПК РФ).

Думается, что именно эта законодательная посылка должна быть принята для документирования «в целях собирания и систематизации сведений, проверки и оценки результатов оперативно-ро­зыскной деятельности» (ч. 2 ст. 10 Закона об ОРД). Связь эта выглядит следующим образом. В уголовно-процессуальной норме (ст. 74 УПК) указано, что в качестве доказательств допускаются показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и др. Эти процессуальные предписания должны быть положены в одно из основных