Статья 10. Непосредственность судебного разбирательства

1. Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

2. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Ст. 62 ГПК.

Суд, рассматривающий дело, при необходимости получения доказательств, находящихся в другом городе или районе, поручает соответствующему суду произвести определенные процессуальные действия.

Дальше должно быть указано доказательство, которое собирает суд, выполняющий поручение. В контакт с доказательством вступит не тот суд, который рассматривает дело, а тот, где находится доказательство. Доказательство непосредственно воспримет другой судья, а рассматривающий дело судья получит только лишь протокол. Познание этим судьей доказательств будет опосредованным. Исключение продиктовано принципами процессуальной экономии. Правосудие должно быть эффективным и экономичным, надо искать баланс в реализации принципов правосудия.

Ст. 64, 65 ГПК

Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление необходимых для них доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств.

Ст. 65: заявление подается в суд, рассматривающий дело или в районе деятельности которого были совершены процессуальные действия. Если скоропортящиеся продукты, о которых идет спор, находятся во Владивостоке, а дело рассматривается в СПб, то просят обеспечить доказательства суд Владивостока, а непосредственно рассматривающему дело судье будет предоставлен протокол. (Потому как доказательство не доживет). Обеспечивает доказательства только судья или нотариус, нельзя поручить это действие постовому ГАИ или паспортистке. Это исключение требует условий, в соответствии с которыми, это исключение возможно, это требование о субъекте обеспечения – судья, нотариус.

Эти три принципа объединены неслучайно. Эти принципы являются принципами всего процесса. Это принципы процесса познания, они описывают, как протекает процесс познания. Фактоустановительная, гносеологическая сторона процесса первична. Непрерывность, устность и непосредственность судебного познания, а не только одной стадии.

Ст. 157, ч.2 ГПК В случае замены одного из судей в процессе рассмотрения дела разбирательство должно быть произведено с самого начала.

ч.3 ст. 169 ГПК. Разбирательство дела после его отложения начинается сначала.

Ст. 40, 41, 42, 43 ГПК – с самого начала.

А есть просто начало. Слово «начало» употребляется по разным поводам. Слово одно и то же, а принципы разные. В ст. 157 речь идет о принципе непосредственности – неизменность состава суда – тождество познающего субъекта, кто начал, тот и закончил. Если в составе суда изменения, то ни о какой непосредственности говорить не приходится, все нужно начинать сначала. В ст. 169 – сначала – принцип непрерывности. Состав суда тот же самый, но начать нужно сначала, так как мы рассматривали другие дела, которые нас отвлекли от процесса познания. А в ст. 40-43 – принцип процессуального равноправия, чтобы обеспечить равные процессуальные возможности. В первых двух случаях слово сначала связано с судом, в последних с участниками процесса. Слово употребляется по разным поводам. Надо не просто уметь читать, за каждым словом стоит принцип. Слова одинаковые, а принципы разные!

Принцип непосредственности диктует нам режим исследования. Теперь в перечне доказательств появились иные документы и материалы. Может ли принцип непосредственности допустить открытый перечень средств доказывания? Нет. Открываем п.17,18 Информационного письма 78

17. Арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном для применения предварительных обеспечительных мер.

Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд по месту своего нахождения с ходатайством об обеспечении доказательств до предъявления иска по существу спора в порядке, предусмотренном статьей 72 АПК РФ, с целью фиксации незаконного размещения принадлежащего ему товарного знака на сайте российского общества с ограниченной ответственностью в доменной зоне Российской Федерации сети Интернет путем проведения осмотра сайта. При этом заявитель сообщил о своем намерении обратиться в соответствии со статьями 4, 45, 46 Федерального закона от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" в арбитражный суд с иском о запрещении незаконного использования обществом товарного знака и компенсации причиненных убытков, вызванных таким незаконным использованием.

Ходатайство мотивировано невозможностью представления в арбитражный суд необходимых доказательств при рассмотрении спора по существу в случае, если ответчик удалит информацию с сайта либо ликвидирует сайт, на котором незаконно используется товарный знак.

В подтверждение ходатайства заявитель представил в арбитражный суд свидетельство о регистрации спорного товарного знака на свое имя.

Арбитражный суд по месту нахождения заявителя признал себя компетентным и удовлетворил ходатайство заявителя по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 72 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном статьей 99 АПК РФ, согласно части 3 которой имеется возможность применения мер предварительного характера арбитражным судом по месту нахождения заявителя. Соответственно, на основании части 3 статьи 99 АПК РФ и в силу части 4 статьи 72 АПК РФ арбитражный суд по месту нахождения заявителя вправе рассмотреть ходатайство о предварительном обеспечении доказательств.

Поскольку заявитель привел убедительные доводы для применения предварительного обеспечения доказательств, указал обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с вышеназванным заявлением, арбитражный суд удовлетворил ходатайство о предварительном обеспечении доказательств, поручил судебному приставу с участием специалиста в порядке исполнительного производства провести осмотр сайта общества в сети Интернет с целью выявления факта использования товарного знака заявителя и распечатки его содержания.

Арбитражный суд также установил срок для предъявления иска по существу спора и обязал заявителя информировать арбитражный суд о выполнении данного требования.

18. Арбитражный суд удовлетворяет ходатайство о предварительном обеспечении доказательств, если заявитель привел обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении.

Иностранная компания - обладатель авторского права на программное обеспечение для ЭВМ обратилась в арбитражный суд субъекта Российской Федерации с заявлением о предварительном обеспечении доказательств в виде осмотра персональных компьютеров, используемых в деятельности компьютерного клуба, принадлежащего российскому обществу с ограниченной ответственностью, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю. Последний намерен обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу о прекращении нарушения авторских прав, вызванного незаконным использованием указанного программного обеспечения, и о возмещении убытков на основании статей 16, 30, 49 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", статьи 18 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

Заявитель сослался на необходимость указанных доказательств для подтверждения факта использования программного обеспечения на жестких дисках (в памяти) компьютеров, принадлежащих ответчику, без разрешения правообладателя, что будет свидетельствовать о нарушении исключительных прав заявителя. Между тем к моменту рассмотрения спора по существу названные доказательства могут быть уничтожены нарушителем посредством удаления программного обеспечения из памяти компьютеров. Кроме того, осмотр позволит установить идентичность программного обеспечения, используемого на компьютерах общества, программному обеспечению, авторские права на которое принадлежат заявителю.

При рассмотрении ходатайства арбитражный суд признал его обоснованным. Заявитель привел обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства (факт незаконного использования программного обеспечения, идентичность программному обеспечению, авторские права на которое принадлежат заявителю). Кроме того, заявитель привел веские доводы, побудившие его обратиться с заявлением о предварительном обеспечении доказательств.

При таких обстоятельствах арбитражный суд удовлетворил ходатайство о предварительном обеспечении доказательств до предъявления иска путем применения в порядке исполнительного производства следующих мер: проведения судебным приставом с участием специалиста по информационным технологиям осмотра компьютеров, используемых в деятельности компьютерного клуба, принадлежащего обществу, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю, а также закрепления доказательств путем распечатки диалоговых панелей, содержащих информацию о программах для ЭВМ, установленных на жестких дисках компьютеров. Необходимо истребовать у общества копии документов, подтверждающих правомерность введения в гражданский оборот экземпляров программ для ЭВМ, используемых в деятельности общества, авторские права на которые принадлежат заявителю, и отразить факт наличия или отсутствия таких документов в акте осмотра.

Согласно части 5 статьи 99 АПК РФ арбитражный суд установил срок для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по предварительному обеспечению доказательств, разъяснил согласно части 7 статьи 99 АПК РФ, что исковое заявление должно быть подано в арбитражный суд в соответствии с правилами подсудности.

Комментарий: нарушены авторские права, нужно предъявлять иск. Нужно обеспечивать доказательства, потому что иначе ответчик быстро закроет компьютерный клуб, удалит все программы для ЭВМ. Суд поручает судебному приставу обеспечить доказательство. Абз. 4: вынося определение, суд должен сформулировать, как это сделать. Суду нужен глагол. «Осмотр компьютера»…перед нами иной документ или материал.

Перед нами деление носителей доказательственной информации на доказательства и объекты экспертного исследования. разница в том, что информация в доказательствах доступна непосредственному восприятию суда. если бы ответчик сам принес компьютер судье, то судья бы назначил экспертизу. Это значит, что перед нами носитель. Информация нуждается в преобразование в доступную форму экспертом. Доказательством по делу будет являться заключение эксперта. Принцип непосредственности заставляет нас делить источники на объекты экспертного исследования и доказательства. Либо нужно отказываться от принципа непосредственности либо отказываться от открытого перечня средств доказывания. в данном случае нужно было выносить определение о назначении экспертизе.

Откроем ст. 75 АПК обеспечение доказательств. Есть отличие от ГПК, касаемое предварительного обеспечения. Обеспечение доказательств осуществляется по правилам, установленным для обеспечения иска. Можно ли в арбитражном процессе использовать доказательства, обеспеченные нотариусом? До предъявления иска доказательства обеспечивают по правилам ст. 99. в ГПК про обеспечение доказательств до предъявления иска не написано вообще. Если ничего не написано, то действуют основы нотариата, поэтому нотариус обеспечивает. Здесь написано так, что до предъявления иска нотариус не может обеспечивать доказательства для арбитражного суда. практика обеспечивает нотариальные доказательства.

Следующее замечание. В порядке обеспечения иска, что невозможно, потому что обеспечение иска гносеологическая деятельность, а обеспечение иска- силовая. Вернемся в п. 18 доказательство поручено обеспечивать приставу. В силу принципа непосредственности все исключения из этого принципа это деятельность судьи. Там еще написано про специалиста. Какого специалиста? Это решение полностью не соответствует принципу непосредственности. Но это можно объяснить, потому что если судью не пускают в этот компьютерный клуб, то он ничего сделать не может. перед нами использование силовой службы для собирания доказательств.

Задача 3.

В договор купли-продажи автомобиля между Макиным и ООО «Лидер-Сервис» было включено условие о передаче всех споров, связанных с исполнением и расторжением договора, в третейский суд при Союзе автолюбителей. Маклер предъявил в районный суд иск о расторжении договора и взыскании убытков в связи с наличием в автомобиле существенных дефектов. Представитель ответчика заявления об оставлении иска без рассмотрения в связи с наличием третейского соглашения не сделал.

Впоследствии решение районного суда по безусловным основаниям (отсутствие протокола судебного заседания) было отменено надзорной инстанцией, и дело было передано в первую инстанцию на новое рассмотрение. При новом рассмотрении представитель ответчика заявил ходатайство об оставлении иска без рассмотрения в связи с наличием третейского соглашения. Истец возражал против удовлетворения ходатайства со ссылкой на то, что ответчик вправе заявить возражение относительно рассмотрения спора в суде только до начала рассмотрения дела по существу, а при первом рассмотрении дела он этого не сделал. Ответчик же указывал, что после передачи дела на новое рассмотрение разбирательство дела начинается сначала (принцип непрерывности процесса), и потому он вправе заявить ходатайство, основанное на ст.222 ГПК, до начала рассмотрения дела по существу при новом разбирательстве.

Председательствующий судья указал, что ответчик неправильно понимает содержание принципа непрерывности процесса. Данный принцип не имеет отношения к распорядительным правам сторон, в частности, к праву передать дело на рассмотрение третейского суда, поэтому рассмотрение дела сначала в силу этого принципа не означает, что стороны снова получают возможность сделать первое заявление до начала рассмотрения дела.

Кто прав в этом споре и почему? Согласно ст.42 и ст.43 ГПК после вступления в дело третьего лица, заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, и третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, разбирательство дела начинается сначала. Означает ли это, что если их вступление имело место после начала рассмотрения дела по существу, а ответчик до этого момента молчал относительно существования третейского соглашения, он может указать на него как на основание оставления иска без рассмотрения после их вступления в дело?

Решение:

Принцип непрерывности не имеет отношения к распорядительным правам. Принцип непрерывности гносеологический. Судья прав.

При передаче дела на новое рассмотрение, хоть и нигде не написано, все начнется сначала. Но ответчик понимает это «сначала» в смысле непрерывности. Судья ему говорит, что рассмотрение дела начнется сначала, но это не имеет никакого отношения к распорядительным правам. И в этом смысле судья прав. А ответчик неправ в том, что когда он ссылается на слово «сначала» он делает ссылку на принцип непрерывности, а между тем, слово «сначала» может означать самые разные принципы. Ошибка ответчика в том, что когда он связывает «сначала» с непрерывностью, он неправильно это делает. Ему следовало подумать, с чем ему следует связывать слово «сначала». Слово «сначала» может быть связано с равенством, непрерывностью, непосредственностью. Ему следовало бы искать какой-то другой принцип или другое объяснение. При вступлении в дело третьего лица, все начинается сначала, но начинается сначала для третьего лица в силу принципа равноправия. Для него нужно создать условия для полноценного участия в состязании, поэтому начнется сначала.

Пусть у нас не было нового рассмотрения. Заявить о третейском соглашении можно только до первого возражения при рассмотрения дела по существу. Первое заявление по существу- ст. 172[3]- рассмотрение по существу начинается докладом и вопросом истцу, поддерживает ли он иск, ответчику- возражает ли он против иска. Таким образом, как только ответчик выразил свое отношение к иску, с этого момента ответчик утрачивает право на третейское разбирательство. Мы вошли в разбирательство дела по существу и привлекаем третье лицо, и разбирательство начинается сначала. Заявить ответчик уже не сможет. Потому что первое заявление по существу спора- такое заявление, как это ни странно, которое можно сделать один раз. Назад пути нет! У нас передача дела на новое рассмотрение. Рассмотрение дела начнется сначала. Но в каком смысле сначала? Оно может начинаться сначала в разных смыслах. С точки зрения гносеологии начнется сначала, в смысле непрерывности или непосредственности. А вот с точки зрения первого заявления по существу - нет.

Решение было отменено по безусловным основаниям, ч.4 ст. 330 ГПК. В задаче сделан акцент на безусловные основания. Представим себе, что решение отменено по такому безусловному основанию как незаконный состав суда. если незаконный состав суда, то все начинается совсем сначала. А если нет протокола? Там есть еще такое основание как нарушение правила о языке. Если ответчик не понимал языка судопроизводства, то можно ли дать ему возможность снова заявить о третейском соглашении, потому что он не понимал? Можно ли дифференцировать в зависимости от основания? Вопреки третейскому соглашению истец пошел в государственный суд, ответчик молчит. Это значит, что они отказались от третейского соглашения. Вернуться к третейскому соглашению невозможно. Но если усложнить, то там подчеркнуто – по безусловным основаниям. В деле отсутствует протокол. Возвращаемся к вопросу о языке. Можно ли снова дать возможность ответчику? Видимо, да. А если лица, которые были не извещены, то, видимо, тоже дадим заявить. Можно еще подумать о значении безусловных оснований. Способны ли безусловные основания реанимировать эту возможность?

От меня. С точки зрения стадий процесса. Заявление о наличии третейского соглашения происходит на подготовительной стадии, а исследование доказательств происходит только в судебном разбирательстве. На стадии подготовки никакого познания не происходит, поэтому передача дела на новое рассмотрение не уничтожает досудебную стадию.

Что означает фраза в кодексе «дело начинает сначала» ? Эта фраза может иметь три смысла. 1) ст. 157 ГПК- за этой фразой стоит принцип непосредственности. Доказательства должны быть исследованы лично. Значит, должна быть неизменность тождества познающего субъекта. 2) 169 ГПК- после отложения дела разбирательства начинается сначала. Принцип непрерывности. Все доказательства должны быть исследованы непрерывно, начиная от исследования доказательств до оценки доказательств в совещательной комнате. Непрерывным должно быть последнее заседание, в котором выносится решение. 3) 41,43, ст. ГПК- после замены, после вступления третьих лиц процесс начинается сначала. Здесь принцип равноправия.