Неопозитивистская концепция права Г. Харта

Правовая теория Харта развита в русле аналитической юрис­пруденции, которая восходит к Бентаму и Остину.

Отходя от определения права Остином как "приказа сувере­на",Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что "неспра­ведливое право — это неправо" как парадокс, преувеличение или "просто ошибку"². Подобное утверждение, замечает он, равносиль­но такому же ошибочному утверждению, что "законы — это не право"³. В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо прояв­ляется легистская сутьего неопозитивистской концепции правопо-нимания.

В своем учении о праве Харт исходит из того, что минималь­ной цельюсоциальной жизни людей является выживание.С этим,

¹ Das Naturrecht in der politischen Theorie, S. 147.

² Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961, p. 8.

³ Ibid.

Раздел V. История философии права и современность

согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и моральдолжны содержать определенные нормы поведе­ния. Под такими нормами Харт имеет в виду нормы (правила) о» защите личности, собственности и взаимных обещаний (т. е. дого-| вора). Сама же разумность этих нормобусловлена необходимо-! стью выживания людей (т. е. осуществления их минимальной цели) j с учетом наличия таких "естественных фактов",как уязвимость людей, приблизительное равенство людей в физическом и духов­ном отношениях, ограниченность альтруизма людей, ограничен­ность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости воли у людей.

Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собст­венности и обещаний) как "само собой разумеющиеся истины со­держат в себе не только смысловое ядро естественноправовой док­трины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь не­удовлетворительной"¹.

Здесь Харт стремится отмежеваться одновременно и от есте­ственноправовой позиции (хотя право и мораль он выводит из не­кой разумно понятой естественной необходимости), и от Кельзена с его требованием "чистоты" правовой формальности (хотя во мно­гом его учение находится под заметным влиянием кельзеновского нормативизма).

Но по существу в подходе Харта присутствует и использована именно естественноправовая конструкцияобоснования и понима­ния названных разумных норм, с одинаковой природной необходи­мостью присущих и праву, и морали. Иначе говоря, эти разумные и необходимые нормы являются морально-правовыми,что, кстати говоря, тоже типично для естественноправовых концепций с при­сущим им смешением права и морали.

Но наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходи­мых) норм, Харт говорит об их различии: "естественные факты" (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией.Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию; они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы свя-

¹ Ibid., p. 20.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

зано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности ра­зум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.

С помощью иных (не естественноправовых) аргументов право как принудительный порядок определяет и Кельзен. Но если у Кель­зена право как принудительный порядок (правопорядок) может иметь любое произвольное содержание,то у Харта право как при­нудительный порядок, как минимум,включает в себя названные разумные и необходимые нормы.Это вместе с тем означает, что данные нормы являются необходимым компонентом любой системы позитивного права (закона).

Отсюда, казалось бы, следует, что без такого минимально-пра­вового (естественноправового) компонента обосновываемое Хартом позитивное право (закон) теряет свое фундаментальное правовое (а у него одновременно и моральное) качество, становится неправом, несправедливостью. Однако, как мы видели, он возражает против такого юридического правопонимания, поскольку для него как ле-гиста фундаментальное правовое качество заключено не в этих как будто бы непременных нормах, а во властном принуждении, в принудительных санкциях. Декларируемая Хартом необходимость для права названных разумных норм оказывается мнимой, поскольку он в силу легистского правопонимания в принципе исключает раз­личение права и закона (позитивного права) и, следовательно, саму возможностьнеправового закона. Закон для него не может не быть правом. Любой закон, в том числе и закон без тех разумных норм, которые он столь старательно (и, как оказывается, без поль­зы для правого дела — для правового закона и справедливости) обосновывает.

Право (позитивное право) по своей структуре,согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вто­ричные.

Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.

Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Правила, предос­тавляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях созда­вать права и обязанности.

Если бы, говорит Харт в духе мыслимого эксперимента, пра­вовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страда-

Раздел V. История философии права и современность

ла бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутст­вия критерия о действии или бездействии соответствующего пра­вила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет или нет определен­ным действием нарушено какое-то правило).

Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вто­ричных правил, которые действуют как правила о правилах.Так, средством против неопределенности является введение правила признания, которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установ­ленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статично­сти правовой системы служит введение правил изменения, кото­рые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность систе­мы из первичных правил преодолевается с помощью правил реше­ния, которые придают определенным инстанциям полномочия ав­торитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное прави­ло или нет.

В сложных правовых системах правило признания — это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия пер­вичных правил, а целый ряд правил признания,образующих слож­ную иерархию(из норм Конституции и законодательства). Прави­ло признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет "последним правилом". Оно дает высший критерий для действия правил системы.

В отличие от гипотетической"основной нормы" Кельзена "по­следнее правило" Харта носит фактическийхарактер и само явля­ется правом (действующим правовым правилом).

Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, резю­мирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных усло­вия:"Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны со­блюдаться всеми, а, во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила реше­ния должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения"¹.

В хартовском структурном толковании права отчетливо при­сутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 639

Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского право-понимания, Кельзен считал характерную для старого позитивиз­ма трактовку права как продукта, установления (приказа) госу­дарственной власти (суверена) "социологическим" подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно "юридическому" подходу, право как система норм долженствования у самого Кель­зена получает свою действительность не от государства, а от "ос­новной нормы".

Подобной логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже по­лучает свою действительность не от государства, а от некой фун­даментальной нормы — последнего, высшего правила.Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: "... Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является при­вычка повиновения юридически неограниченному суверену, и за­меняем ее концепцией высшего правила признания, дающего сис­теме правил критерий действительности"¹.

Однако, с точки зрения существа правопонимания, 'принци­пиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом, которое они по-разному описывают, они имеют в виду одно и то же — приказ суверена.

9. "Познавательно-критическая теория права"

Эта неопозитивистская концепция философии права представ­лена в работе австрийских юристов О. Вайнбергера, П. Колера, П. Штрассера и М. Пришинга"Введение в философию права".

Авторы данного учебного курса, который читается в универ­ситете г. Грац, к "главным дисциплинам правовой науки"относят следующие: всеобщая теория права (философия права), догматика права, социология права, история права, сравнительное право². "Всеоб­щая теория права (философия права), — поясняют авторы курса, — охватывает анализ структурных проблем права, теоретические ос­новополагающие проблемы правовой науки, всеобщие юридические понятия и проблемы, которые относятся к различным догматиче­ским дисциплинам, теорию справедливости и юридическое учение о методах. К юридическому учению о методах относятся не только, как это традиционно делается, учения о юридических решениях и обоснованиях мнений о праве, но также учение о законодательстве как теория политико-правовой аргументации и как учение о зако­нодательной технике"³.

¹ Ibid., p. 163.

echtsphilosophie. Hrsg. von Prof. Wemberger O. in Zusammenarbeit mit Koller P., Strasser P., Prisoning M. Graz, 1979, S. 34. ³ Ibid.

Раздел V. История философии права и современность

Соответственно "догматика права охватывает позитивное пра­во, с тем чтобы ясно и систематически его изложить. Догматика права распадается в зависимости от данных систем права на раз­личные дисциплины"¹. "Социология права, — пишут авторы, — за­нимается изучением всех общественных факторов применительно к праву, как и права как общественного фактора, которое обуслов­ливает другие общественные феномены"². История права, в свою очередь, занимается правом в его развитии. А сравнительное пра­во, включающее в себя догматико-правовое, социолого-правовое и политологическое сравнение, занимается различиями отдельных систем права под историческим и современным углом зрения.

Философия права (или общая теория права)в виде состав­ной части неопозитивистской юриспруденции понимается и разра­батывается "не как составная часть мировоззренческой системы, а как рефлектирующий анализ оснований правовых наук"³.

Отмечая наличие разных версий философии права, авторы курса подчеркивают противоположность "спекулятивной филосо­фии права"(т. е., по существу, всех непозитивистских концепций философии права) и "научно-критической философии права"(т. е. различных вариантов позитивистской философии права)⁴.

Научный характер, согласно такой трактовке, носит лишь пози­тивистская философия права, тогда как "спекулятивная философия права" оказывается ненаучной, поскольку занимается "метафизиче­скими" проблемами и "трансцендентными идеями"⁵. "Научно-крити­ческая философия права, — пишут авторы курса, — ставит перед собой как философия науки задачу предложить философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обос­нование постановок вопросов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют инст­рументарий для исследования любой правовой системы; такого рода понятиями, например, являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т. д."⁶. На базе этого по­нятийного инструментария "научно-критическая философия права" стремится развить "всеобщую теорию строения и динамики права"⁷. Далее она разрабатывает учение о методах юридической работы, т. е. руководство для практической деятельности юристов.

К "научно-критической философии права" авторы курса от­носят "аналитическую философию права (или аналитическую юрис-

¹ Ibid.

² Ibid.

³ Ibid, S. 35.

⁴ Ibid, S. 35—36.

⁵ Ibid, S. 35.

⁶ Ibid, S. 36.

⁷ Ibid.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 541

пруденцию)" и "так называемое чистое учение о праве, разновид­ность аналитической философии права"¹. Рассматриваемый курс, по оценке его авторов, представляет "аналитическую концепцию" и определяется ими как "познавательно-критическая теория пра­ва"²,т. е. как еще одна разновидность аналитической юриспру­денции.

Поясняя смысл этих подходов, авторы курса пишут: "Как ана­литическую философию права (или аналитическую юриспруден­цию) обозначают те всеобщие теоретико-правовые учения, которые ставят в центре своего изыскания структурную теорию права, т. е. изучают все проблемы правовой теории прежде всего в формаль­ном смысле и в этом аппарате структурных понятий и схем видят необходимые инструменты для всех юридических изысканий. Од­нако многие представители аналитической философии права не упускают из виду различные аспекты и факты, т. е. то, что право прежде всего есть общественный феномен"³.

Своеобразие "чистого учения о праве" как разновидности ана­литической философии права состоит, согласно авторам курса, в следующем: это учение считает себя учением о праве, которое дос­тигает чистоты юридических методов благодаря тому, что оно на­правлено лишь на постижение позитивного права, т. е. это учение считает, что оно как всеобщая структурная теория правоположе-ния, правовой системы и правовой динамики предлагает понятий­ный и методологический инструментарий для постижения и изло­жения любой мыслимой правовой системы. Чистое учение о праве (в разных его вариантах), критически замечают авторы курса, "эли­минирует из правовой науки все психологические, социологические, этические и политико-правовые соображения о праве как внеюри-дические ("метаюридические"), так что его предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и позитивные, т. е. фактиче­ски на основе юридико-догматического анализа устанавливаемые, правовые содержания"⁴.

Свою "познавательно-критическую правовую теорию" авторы курса характеризуют так: как "аналитическая концепция" эта тео­рия "прежде всего пытается прояснить структурные проблемы пра­ва, юридического аргументирования и правовой динамики, с тем чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат для всех теоре­тико-правовых рассуждений"⁵. Хотя эта теория "признает необхо­димость определения характера постановки проблемы, например, необходимость отличать догматическую трактовку от социологиче­ской или от трактовки с позиций политики права, но в отличие от

¹ Ibid.

² Ibid, S. 37.

³ Ibid, S. 36.

⁴ Ibid.

⁵ Ibid, S. 37.

Раздел V. История философии права и современность

чистого учения о праве она придерживается мнения, что не только "чистые", но также и комплексные трактовки права, включая и соображения de-lege-ferenda, относятся к юриспруденции"¹.

Данную теорию ее авторы называют "познавательно-критиче­ской", поскольку "она исходит из теоретико-познавательной диф­ференцированной семантики и постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуации"². Она "ис­ходит из убеждения, что современная юридическая наука базиру­ется на целом ряде таких дисциплин, как логика, семантика, тео­рия коммуникации, аксиология, теория решений, кибернетика, со­циология, политология и т. д. При этом речь идет не только о при­менении результатов этих дисциплин, но, более того, о том, чтобы развить особенные основополагающие дисциплины для целей юри­дической науки. Так, например, нельзя просто привлекать имею­щуюся логику дескриптивного языка, но сперва должна быть соз­дана особая дисциплина, логика прескриптивного языка"³.

В своем определении понятия праваавторы курса в целом придерживаются достаточно умеренного варианта позитивистского (в принципе — легистского) правопонимания. Под "правом (право­порядком)" имеется в виду "право в объективном смысле"⁴, т. е. позитивное право (закон). Право, согласно их трактовке, это "дина­мичная система", "принудительный порядок", "система долженст­вования", "система норм, генеральные нормы которой относятся ко всем лицам (персонам), образующим правовую общность"⁵. "Право­порядок, — отмечают авторы курса, — всегда выступает с притя­занием быть общественно правильным долженствованием. В рам­ках демократического мировоззрения это включает в себя требова­ние, что право как целое акцептировано правосознанием народа"⁶.

Но действительно ли позитивное право таково или нет? Рас­смотрение этого и других ("метафизических") вопросов по суще­ству остается вне рамок "познавательно-критической теории пра­ва", ограничивающейся лишь "ценностно-нейтральным понятием права"⁷.

"В обыденной речи и часто в философии права, — пишут ав­торы курса, — понятие права выступает часто в связке с атрибу­том "правильное", "справедливое"... В этих формах речи выражена не только ссылка на содержание данной нормы, но также и привно­сящаяся извне оценка. Для целей правовых наук, для научного ана­лиза права, напротив, нужно применять ценностно-нейтральное

¹ Ibid.

² Ibid.

³ Ibid.

⁴ Ibid, S. 85.

⁵ Ibid.

⁶ Ibid.

⁷ Ibid.

...1,0.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

понятие права... Это нейтральное применение понятия "право" име­ет то достоинство, что позволяет четко отличать друг от друга из­ложение и оценку... Имманентное моральное притязание права надо строго отличать от оценочной позиции толкователя по отношению к праву"¹.

Верно, что позицию толкователя следует отличать от "мораль­ных притязаний" самого права, от собственных претензий правопо­рядка на то, что он представляет "общественно адекватные, "пра­вильные" правила"². Но собственно философско-правовая пробле­ма состоит в другом, в выяснении обоснованности или необосно­ванности подобных претензий закона (позитивного права).При­чем при адекватном юридическом подходе речь должна идти не о моральности или неморальности закона(позитивного права), как это в лучшем случае допускают позитивисты, а о его правовом или неправовом характереи содержании, о его соответствии или несо­ответствии объективным требованиям права, независимым от воли и усмотрений законодателя, официальной власти.

При легистском же правопонимании право, отличаемое от за­кона (позитивного права), рассматривается как "мораль", т. е. как нечто по сути своей неправовое и внеправовое. Такова и позиция авторов "познавательно-критической" философии права. Кстати говоря, они входят во внутреннее противоречие,когда, с одной стороны, говорят о моральных притязаниях самой правовой систе­мы и, следовательно, признают наличие этих притязаний в данно­сти позитивного права, в его содержании, а, с другой стороны, для строго "научного" изложения этого, уже исходно ценностно не ней­трального, позитивного права требуют применения "ценностно-ней­трального понятия права". Ведь и без привнесения извне толкова­телем ценностных моментов сам объект такого "научного" изложе­ния уже изначально не является, даже по признанию авторов рас­сматриваемой теории, нейтральным в ценностном отношении.

К тому же получается, что "моральные притязания" законода­теля на то, что он создал "адекватное" и "правильное" право, впол­не уместны и обоснованны, а философско-правовое сомнение в этом и исследование реального положения дел в данной сфере — нечто "трансцендентальное", "метафизическое", "ненаучное".

¹ Ibid., S. 85—86.

² Ibid, S. 86.