Международное инвестиционное право как научная дисциплина
Бурное развитие правовой науки во второй половине ХХ века привело к возникновению новых отраслей в общей системе права. В ходе развития общественных отношений из последних выделились подотрасли, институты как нормативные блоки для регулирования отношений в специфических областях межгосударственного сотрудничества. Система инвестиционного права имеет объективный характер и не должна отождествляться с системой науки инвестиционного права. Система науки инвестиционного права как отрасли права может, разумеется, соприкасаться с системой инвестиционного права по мере ее познания, но в принципе не может и не должна совпадать с ней и в ней растворяться. Это объясняется, в частности, тем, что любая наука в силу свойственной ей функции раскрытия сущности предмета исследования всегда имеет свою собственную логику и соответственно свою собственную логическую структуру. Аргументом может служить и то, что система права любой страны не является тождественной системе ее законодательства.
Система инвестиционного права как научной дисциплины не должна также отождествляться с системой учебных курсов по этой дисциплине, поскольку в них автор строит систему и структуру изложения материала, обращая внимание в первую очередь на определение ключевых понятий, другие учебно – методические цели, особенности учебной программы.
Как известно, теоретико – познавательная функция науки включает в себя: а) накопление фактов, относящихся к сфере правовой действительности, а также правовых и других документов, имеющих юридическое значение и содержащих в себе юридический элемент; б) раскрытие закономерностей функционирования и развития права, его принципов, отраслей, институтов и норм. Прикладная функция науки права включает в себя разработку рекомендаций по совершенствованию действующих норм права, их систематизации, кодификации и т. п.
Инвестиционное право как наука представляет собой отрасль специальных знаний, изучающую в практических целях соответствующее законодательство, юридические нормы путем анализа текста инвестиционных договоров двустороннего и многостороннего характера, законов и иных нормативных актов, международной арбитражной и судебной практики и т. д. В результате такой аналитической проработки правового материала раскрывается юридическая сущность общественных отношений в сфере иностранных инвестиций. Обращение к инвестиционным отношениям именно с точки зрения особой науки объясняется тем, что инвестиционное право представляет собой чрезвычайно сложную отрасль права. Это обусловлено комплексным, разноуровневым характером правового регулирования инвестиций. Во – первых, правовой основой инвестиционной деятельности является большой массив норм национальных законов и подзаконных актов как публично – правового, так и частноправового характера, а также принципов и норм как публичного, так и частного права. Во – вторых, правовое обеспечение зарубежных капиталовложений осуществляется на международно – правовом и национально – правовом уровнях.
Кроме того, инвестиционная деятельность на территории чужого государства осуществляется путем создания различных организационно – правовых форм предприятий: смешанных и совместных, чисто иностранных предприятий, их филиалов. Что касается транснациональных корпораций, инвестирующих громадные капиталы в разных странах, то их деятельность создает множество международно – правовых проблем, требующих специальных научных исследований.
Например, до сих пор нет единых подходов к правовой природе транснациональных компаний – ТНК. В специальной литературе корпорация признается компанией, которая осуществляет основную часть своих операций за пределами страны, где она зарегистрирована. Но с точки зрения теории и практики международного права ТНК не обязательно проводят основную часть своих финансовых операций в других странах. Поэтому правовое регулирование иностранных инвестиций с участием ТНК осложняется чрезвычайной запутанностью ее юридической конструкции.
Одним словом, различные правовые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности требуют новых научных разработок с целью устранения тех проблем, которые препятствуют свободному движению капиталов. А исследования в этой сфере не могут привести к положительным результатам без применения особых научных методов и подходов, присущих только международному инвестиционному праву как науке.
Раскрытие места науки инвестиционного права в системе права в целом невозможно без аналитического изучения основных работ, посвященных различным аспектам правового регулирования иностранных инвестиций, поскольку они содержат немало ценных практических и научно – методических разработок в данной области. Ретроспективный взгляд на работы зарубежных и отечественных авторов помогает лучше понять современные проблемы обеспечения соответствующего правового режима инвестиций.
В зарубежной специальной литературе первые труды, посвященные правовым аспектам инвестиций, начали издаваться в середине 50–х годов прошлого века. Например, в книге американского автора С. Рубина рассматривались правовые и экономические аспекты частных иностранных инвестиций.
Первой заметной работой, специально посвященной правовым проблемам иностранных инвестиций в развивающихся странах, стала книга нигерийского юриста Е. Ноугугу. Автор подверг критике иностранные компании за установление всеобъемлющего контроля за страной – реципиентом в ходе осуществления инвестиционной деятельности. Он практически не проводит различия между прямыми и портфельными инвестициями, основываясь только на степени контроля над предприятиями. В книге другого юриста – В. Бейлкджиама рассматриваются правовые аспекты иностранных инвестиций в Европейском экономическом сообществе «Общий рынок».
Работа известного английского юриста – международника Дж. Шварценбергера «Иностранные инвестиции и международное право», изданная в Лондоне в 1969 году, долгие годы была настольной книгой для всех, кто интересуется данной проблемой. И по названию, и по содержанию она стала первой специальной фундаментальной монографией по международному инвестиционному праву. На основании содержательного материала по становлению международных инвестиционных отношений этот ученый, один из корифеев западного общего международного права, развил теорию и практику международно – правового регулирования иностранных инвестиций.
Фундаментальная монография «Международное право иностранных инвестиций», написанная профессором Сингапурского национального университета М. Сорнараджой, стала новой вехой в развитии этой науки. Работа открывается главой об истории развития международного инвестиционного права. Далее автор раскрывает классическую теорию, согласно которой иностранные инвестиции являются абсолютно выгодным фактором для принимающего государства, поскольку приток иностранного капитала сопровождается высокими технологиями, что стимулирует местный капитал к повышению производительности труда, освоению нового менеджмента и т. д. Как известно, другая, диаметрально противоположная первой, так называемая теория зависимости утверждает, что прием иностранных инвестиций означает глобальное засилье транснациональных корпораций в развивающихся странах.
В теории и практике инвестиционного права порой используется доктрина о «третьем пути» (the middle path), согласно которой в соответствии с экономическим суверенитетом принимающее государство должно установить полный административный контроль. Право государства на неограниченный контроль над иностранными инвестициями, по мнению сторонников этой теории, обусловливается суверенитетом государства. Такая постановка вопроса уже сама по себе закрывает двери перед иностранными инвесторами.
Профессор М. Сорнараджа в следующих главах своей книги подробно рассматривает проблемы международной защиты иностранных инвестиций, роль при этом двусторонних и многосторонних договоров, значение незыблемости иностранной частной собственности и т. д., на которые мы будем опираться в ходе дальнейшего изложения нашей точки зрения по правовым проблемам инвестиций.
В науке инвестиционного права одно из центральных мест занимают вопросы гарантий от так называемых политических (некоммерческих) рисков. Этой важной теме посвящена фундаментальная книга американских авторов Пола Комэкса и Стефана Кинселлы «Защита иностранных инвестиций нормами международного права: юридические аспекты политических рисков», изданная в Нью – Йорке в 1997 году. Политический риск, по мнению авторов, – это, в принципе, возможность иностранного инвестора быть лишенным полностью или частично своей собственности в принимающем государстве. Далее авторы теоретически обосновывают различные виды принудительного изъятия имущества инвестора, а именно в случае экспроприации, национализации, конфискации. К политическому риску они причисляют валютный риск (currency risk), риск политического насилия (risk of political violence), риск при расторжении инвестиционного контракта (risk of break contract) и т. д.
Несомненно, рассматриваемый труд существенно обогатил теорию инвестиционного права, предложив четкие критерии определения различных норм и принципов, направленных на защиту иностранных инвестиций.
Заметным вкладом в развитие зарубежной литературы об инвестиционном праве стал недавний выход в свет внушительного труда профессора Уильяма Е. Батлера «Право иностранных инвестиций в СНГ». Книга состоит из двух взаимосвязанных частей: аналитический материал из 22 глав первой части книги дополняют 135 правовых инвестиционных актов всех 12 государств СНГ в авторском переводе на английский язык – это вторая часть.
Что касается отечественной науки, то исследования в данной сфере вплоть до 90–х годов ХХ века проводились слабо по причине особой социально – экономической обстановки в стране и касались лишь правовых проблем инвестирования в странах так называемого третьего мира. Первые труды в этой специфической тогда сфере правовой науки принадлежали известному специалисту Н. Н. Вознесенской, которая и сегодня остается признанным ученым по правовым проблемам привлечения иностранных инвестиций. Автор, рассматривая в своей книге «Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки» правовой режим иностранного капитала в независимых странах этого континента, специально изучает проблемы национального права как регулятора инвестиционных отношений, правовые аспекты классификации инвестиций, принципы допущения иностранного капитала и различных правовых режимов, правовой природы инвестиционного соглашения, гарантий инвестиций и арбитражного разрешения инвестиционных споров. Вторую половину книги Н. Н. Вознесенская посвящает правовому статусу смешанных предприятий. Отношения, возникающие в связи с иностранными инвестициями, настолько сложны и многообразны, отмечает автор, что они выходят далеко за пределы регулирования, принципы которого содержатся в инвестиционных кодексах, хотя и остаются в рамках национального права. Важнейшее значение в вопросе определения режима иностранного инвестора имеет налоговое законодательство, а также валютное и таможенное законодательство, которое значительно шире инвестиционных кодексов: кодексы не устраняют действие налогового и валютного законодательства, а лишь определяют условия их применения.
Слова Н. Н. Вознесенской о том, что сложная, многоплановая проблема инвестиций требует разработки многих теоретических вопросов, и сегодня звучат вполне актуально. Автор книги задается вопросом: все ли поступления из одной страны в другую являются инвестиционными? Четкая классификация таких поступлений дала бы возможность из всех средств, получаемых извне, выделить те, которые влекут за собой предоставление инвесторам больших экономических льгот.
Конечно, с позиций сегодняшнего дня нельзя полностью согласиться с некоторыми утверждениями Н. Н. Вознесенской, в частности с тем, что «регулирование иностранных инвестиций – это сфера исключительного национального законодательства», которое «не может не учитывать реального соотношения противостоящих друг другу политических и экономических сил».
Проблемы правового регулирования инвестиций Н. Н. Вознесенская рассматривает и в другой своей книге. Как известно, создание смешанных, или совместных, предприятий является одной из распространенных форм привлечения иностранных инвестиций. Смешанное предприятие, отмечает автор, служит как формой использования иностранного капитала, так и формой организации и осуществления конкретной хозяйственной деятельности, где непосредственно соприкасаются интересы национальных участников и иностранного инвестора. Данная монография имеет не только источниковедческое, но и практическое значение (например, глава, в которой исследуются проблемы правового регулирования смешанных предприятий в западных странах).
Первым отечественным исследованием, специально посвященным международно – правовым и национальным проблемам регулирования инвестиций в целом, стала монография «Инвестиционное право» А. Г. Богатырева – ныне известного ученого, доктора юридических наук, профессора, ведущего специалиста Центра международного права Института государства и права РАН. «Правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном и международном уровне, – отмечал ученый, – ведет к формированию систем регулирования, то есть становлению инвестиционного права, соответственно национального и международного».
В первой главе своего исследования автор рассматривает теоретические вопросы инвестиций, инвестиционной политики и инвестиционного права. Современные инвестиции невозможны без рыночной экономики на национальном и мировом уровнях, однако рынок и инвестиционный процесс не могут функционировать и развиваться без определенных политических, экономических и правовых условий в стране. С правовой точки зрения иностранные инвестиции – это иностранная частная и государственная собственность и ее соответствующий статус в международном и национальном аспектах. Эти и другие положения книги, высказанные еще на заре рыночной экономики, надолго стали ориентиром в создании новой научной концепции правового регулирования иностранных инвестиций в России.
Профессор Богатырев впервые вынес на широкое научное и практическое обсуждение, например, вопрос о роли двусторонних инвестиционных договоров в этой сфере – соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций и соглашений об избежании двойного налогообложения – и сделал вывод, что главная цель названных международных двусторонних договоров состоит в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в условиях социально – экономического и политического кризиса относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы и особенно обеспечить приток иностранного частного капитала в другие страны, предоставив ему юридические гарантии от так называемых политических (или некоммерческих) рисков (non?business risks). Неотъемлемым элементом в системе правового режима иностранных инвестиций являются, на его взгляд, многосторонние инвестиционные договоры.
При этом ученый не претендует на исчерпывающее освещение этой многогранной концепции, научная разработка которой, по его мнению, находится еще в самом начале. Действительно, отдельные положения и выводы, сделанные в монографии, носят дискуссионный и постановочный характер, что соответствовало тогдашнему уровню разработанности данных проблем в юридической литературе. Этим, на наш взгляд, и объясняется определенная недосказанность в суждениях, касающихся некоторых проблем регулирования иностранных инвестиций. Например, выделяя в специальном параграфе книги систему инвестиционного права как отрасли права и отрасли науки, он представляет на суд читателя схему системы инвестиционного права, но при этом умалчивает, о каком же инвестиционном праве идет речь: о международном или внутригосударственном. Судя по идее и содержанию книги, данная предварительная, как автор оговаривается, схема системы инвестиционного права разработана также для международного инвестиционного права, поскольку через всю книгу красной нитью проходит идея о становлении внутреннего и международного инвестиционного права.
Общая часть предварительной схемы системы науки инвестиционного права, предложенная А. Г. Богатыревым, включает следующие положения:
– предмет и система инвестиционного права;
– история инвестиционного права и его науки;
– понятие инвестиций, инвестиционного процесса и инвестиционного права;
– субъекты инвестиционного права;
– правовое регулирование частного и смешанного инвестирования;
– правовое регулирование государственного инвестирования;
– инвестиционный договор;
– регулирование финансирования инвестиционной деятельности;
– ответственность участников инвестиционной деятельности;
– гарантии инвестиции;
– разрешение инвестиционных споров.
Данная система науки инвестиционного права носит достаточно продуманный характер и основывается на традиционной концепции выделения отрасли права в науке международного права. Она охватывает основные понятия, предмет, направления, институты в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.
В последующих трудах А. Г. Богатырев продолжил разработку научной концепции формирования и развития международного инвестиционного права.
Одной из фундаментальных научных работ в этой сфере стало издание Институтом государства и права РАН сборника «Правовое регулирование иностранных инвестиций в России», посвященного различным правовым аспектам обеспечения гарантий иностранного капитала в нашей стране. Во вступительной статье академик Б. Н. Топорнин осветил основные проблемы привлечения иностранных инвестиций в экономику России. «Иностранные инвестиции – это не дань быстро проходящей моде и не «происки» Запада, а реализация собственных интересов, часть нашей системы хозяйственных связей и отношений; становление законодательства об иностранных инвестициях – составная часть процесса формирования правового государства в России», – отметил он. Далее Б. Н. Топорнин обосновывает выделение специального инвестиционного законодательства, устанавливающего особые правила в сфере регулирования иностранных инвестиций. Одна из его особенностей, по мнению ученого, состоит в том, что оно должно быть конкретным и исчерпывающим. Кроме того, особый акцент сделан на международно – правовой стороне регулирования иностранных инвестиций, что вызвано необходимостью следования пункту 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации. Заслуживают также внимания рассматриваемые в статье формы и методы разрешения международных инвестиционных споров.
Оценке роли правовой политики в области иностранных инвестиций посвящена статья А. Г. Светланова. Проблемы стабильности правового регулирования рассматриваются в этом же сборнике М. М. Богуславским. Договорным формам привлечения иностранных инвестиций посвящена статья Е. В. Кабатовой. Проблемы страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов освещаются Н. Г. Дорониной и Н. Г. Семилютиной.
Международно – правовые аспекты регулирования иностранных инвестиций специально рассматриваются Г. М. Вельяминовым. Анализируя двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите зарубежных капиталовложений, ученый приходит к выводу, что при совершенствовании российского инвестиционного законодательства целесообразно в юридико – техническом аспекте полнее использовать формулы и понятия, применяемые в прошедших солидную обкатку двусторонних инвестиционных договорах. В этом же сборнике можно найти статьи И. А. Иконицкой, В. И. Слома и О. В. Сердюк, И. С. Зыкина, Е. А. Виноградова и другие публикации, в которых рассматриваются различные аспекты правового режима иностранных инвестиций.
В целом заслуга этого академического издания в сфере юридической разработки проблем привлечения иностранного капитала в российскую экономику заключается в том, что оно было первым комплексным научным исследованием, посвященным рассматриваемой проблеме. Несмотря на то что в основе сборника лежит старое инвестиционное законодательство, он и сегодня не потерял своего значения не только с научной, но и в какой?то мере с практической точки зрения.
Заметным вкладом в науку международного инвестиционного права стала монография М. М. Богуславского «Иностранные инвестиции: правовое регулирование». Особо заслуживающим внимания является то, что в работе рассматриваются как теоретические, так и практические вопросы правового регулирования иностранных инвестиций в России и СНГ в целом. Говоря о причинах формирования специального инвестиционного законодательства в России, автор отмечает потребность в таком законодательстве прежде всего в странах с многоукладной экономикой, которые стремятся создать льготный режим для иностранных инвестиций. Это объясняется необходимостью создания особых условий для активного привлечения иностранного капитала в отечественную экономику. Особый интерес в книге М. М. Богуславского представляет то, что она базируется на широком, хотя и несколько устаревшем нормативном материале стран СНГ.
Сегодня трудно представить российское инвестиционное право без одного из ведущих специалистов в этой научной сфере – профессора Н. Г. Дорониной. Первая ее монография «Некоторые организационно – правовые аспекты иностранных инвестиций в развивающихся странах», посвященная правовым проблемам привлечения иностранного капитала, вышла из печати еще в конце 70–х годов.
Следующая книга, написанная ею в соавторстве, была посвящена вопросам правового регулирования иностранных инвестиций в условиях новой России и за рубежом. Авторы подвергли серьезной критике действовавший тогда Закон от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» за его несоответствие общепринятой мировой практике. В двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений содержится несколько иное понимание категории «инвестиции», отмечают авторы, чем то, которое дано в законодательстве России об иностранных инвестициях. При этом они ссылаются на соглашение с Францией, которое говорит и о займах, относящихся к капиталовложениям. Такими же инвестициями ученые считают в соответствии с международным инвестиционным правом разного рода права, в том числе авторские, права на технологию и т. д., и предлагают, чтобы российское законодательство выделило в категорию «иностранные инвестиции» определенного рода займы, а также передачу прав с помощью системы допуска иностранных инвестиций или системы регистрации отдельных видов соглашений как соглашений об инвестициях.
Весьма интересна статья Н. Г. Дорониной об унификации права в условиях международной интеграции, чьим «локомотивом» являются иностранные инвестиции. «Комментарий к Закону об иностранных инвестициях», вышедший из?под пера того же автора в виде небольшой книги, анализирует новый российский правовой акт, сопоставляя его с требованиями международных инвестиционных стандартов. В частности, Н. Г. Доронина осуждает условия предоставления иностранным инвесторам льгот в соответствии со статьей 4 Закона, поскольку такая практика противоречит концепции конкуренции в правовом регулировании иностранных инвестиций, заложенной в руководстве МБРР.
Значительный интерес с точки зрения развития науки международного инвестиционного права представляют статьи Л. И. Воловой и Н. Г. Дорониной, опубликованные в «Российском ежегоднике международного права» (СПб., 2001 г.). Обе они посвящены различным международно – правовым аспектам регулирования иностранных инвестиций. В первой – «Реализация государствами международной правоспособности в международных инвестиционных отношениях посредством многостороннего международно – правового регулирования» – исследуются проблемы реализации государствами международной правоспособности в международных инвестиционных отношениях посредством многостороннего сотрудничества; во второй – «Влияние норм международных договоров на российское законодательство об инвестициях» – вопросы взаимодействия и взаимовлияния норм международного права и российского инвестиционного законодательства. Авторы делают вывод, что регулирование инвестиций в российском законодательстве расходится с закрепленными в международных договорах стандартами регулирования.
Знаковым событием в науке инвестиционного права стал выход новой монографии Н. Г. Дорониной и Н. Г. Семилютиной, состоящей из шести глав, разделенных на соответствующие подразделы. Книга глубоко структурирована и является комплексным исследованием ключевых проблем правового регулирования инвестиций в России. Она интересна нестандартным подходом к исследованию проблемы, изложением новой концепции авторов. Ученые, в частности, считают, что изменение подходов к регулированию иностранного элемента в инвестиционных отношениях обусловлено тем, что при осуществлении капиталовложений вопрос о государственной принадлежности инвестора и реципиента отходит на второй план. Основной является проблема правового режима деятельности инвесторов и реципиентов капиталов. Принципиальное значение имеет прежде всего, по их мнению, определение общего правового режима для внутренних инвесторов, т. е. именно это является первичным при обозначении общего юридического стандарта для инвестиций как таковых, независимо от того, какого он происхождения: внутреннего или иностранного.
Необходимо также отметить монографию Д. К. Лабина «Международно – правовое регулирование иностранных инвестиций», о которой мы уже упоминали. В ней на основании международно – правовых актов рассматриваются общие понятия международно – правового регулирования инвестиционных отношений, раскрываются международно – правовые механизмы регулирования иностранных инвестиций на современном этапе. Здесь же можно найти полные тексты некоторых международно – правовых документов.
Монография М. С. Евтеевой посвящена международно – правовым методам регулирования иностранных инвестиций на двусторонней основе. Автор анализирует двусторонние международные инвестиционные соглашения, участницей которых является Россия, рассматривает мировой опыт заключения таких договоров, а также международную практику обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций.
В монографии «Иностранные инвестиции в России и международное право» исследуются сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций, проблемы соотношения международного и национально – правового регулирования иностранных инвестиций, а также особенности реализации международно – правовых норм в инвестиционном законодательстве России и другие проблемы.
Ретроспективный взгляд на историю изучения исследуемой нами проблематики хотелось бы завершить упоминанием монографии В. В. Силкина, в которой на основании новейшего законодательства об иностранных инвестициях в Российской Федерации рассматриваются теоретические аспекты инвестиционного права, порядок учреждения и регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями, подробно анализируются гарантии иностранных инвестиций в отечественном законодательстве, вопросы ограничения допуска прямых иностранных инвестиций в отдельные отрасли и т. д.
Подытоживая рассмотрение основных работ, посвященных различным аспектам правового регулирования иностранных инвестиций, отметим отсутствие комплексного труда по международному инвестиционному праву, необходимость в котором в силу особой значимости этой проблемы в условиях глобализации мировой экономики вполне очевидна.