Правовой обычай: понятие и особенности

обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено. Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социаль-ной безопасности, общепринятой морали и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека тревожить нельзя ни под каким видом. Известны случаи, когда препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых сородичей. Понятно, что такой обычай не может быть воспринят современным российским уголовно-процессуальным законодательством.
Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Правовой обычай может действовать и с «молчаливого» согласия законодателя. Но в общем плане, думается, можно сравнить обычное право с островом, которому угрожает затопление. Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например при регулировании внешней торговли. Но вряд ли прав С.Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая . Отечественное законодательство допускает и признает использование в юридической практике обычаев. Государство санкционирует путем отсылки лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в ранее действовавшем УК России были статьи, запрещающие такие «пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине», как калым за невесту, похищение ее, многоженство. Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, земельном — значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях. Согласно мировой парламентской практике первое заседание парламента (или его палаты) нового созыва открывает старейший по возрасту депутат. Ныне эта норма права, возникшая на основе обычая уважения старших, зафиксирована применительно к работе Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ). Правовой обычай — правила поведения, к которым дана отсылка в законе. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.
Развитие права России вряд ли должно идти по пути официального исключения обычаев из системы источников права. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.Доказательством справедливости такого вывода может служить ст. 5'ГК РФ «Обычаи делового оборота», в которой установлено: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком- либо документе». Применение обычая предусмотрено и Семейным кодексом РФ. В законодательстве России используется и другой, термин — торговый обычай. Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе, хотя нередко такие документы имеются. В РФ публиковались сборники обычаев многих морских портов и обычаев в области внешней торговли. Обычаи делового оборота должны регулировать предпринимательские отношения, если нет соответствующего закона. Пока они только складываются, и потому для того, чтобы приводить примеры их, комментировать действие, требуется время. Неплохо бы возродить «честное купеческое слово», которое было в России сильным регулятором. Можно, видимо, кое-что заимствовать из юридической практики других стран. Например, интересен обычай английских портных, существующий с XVIII в., не только примерять, но и взвешивать готовое платье. Вес готового изделия и исходных материалов должен совпадать. Так «взвешивалась» честность исполнителя договора.