Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права. Субсидиарное применение

Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношения фактических обстоятельств в сфере правового регулирования (т.е. отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений).

Виды пробелов:

1. пробел в позитивном праве (нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента)

2. пробел в законодательстве (отсутствие закона как акта высшего органа власти)

3. пробел в законе (неполное урегулирование вопроса в данном законе).

+ 4. пробел в нормативно-правовом регулировании (отсутствие норм закона и норм подзаконных актов)

Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым «квалифицированным молчанием законодателя», когда намерено оставляется вопрос закрытым и воздерживается от принятия нормы, показывая нежелание принимать его и отнесение решения в законодательную сферу. Состояние пробельности в законе отличается от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя; когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными подзаконными актами.

Недопустимо смешение пробела с «ошибкой в праве», которая означает неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

«Ошибка в праве» имеет место, когда нормотворческий орган:

а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

г) издает норму, в которой нет необходимости;

В пунктах а, б, в «ошибка вправе» не отрицает, а предполагает наличие пробелов.

Способы преодоления пробелов в праве: (Баранов)

1. Нормативное устранение пробела: принятие компетентным гос. органом недостающей правовой нормы (правотворчество). Для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия: а) общественные отношения должны достичь определенной зрелости; б) обстоятельства пробела д.б. тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; в) признание наличия пробела в праве не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений; г) общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения). Данный способ явл достаточно долгим, а требуется оперативное вмешательство.

2. Казуальное восполнение пробела:

а) Аналогия закона — применение, к не урегулированному в конкретной норме отношению, нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения.

б)Аналогия права — это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы (регулирующей сходные отношения), общих начал и смысла законодательства, ктр представляют собой не что иное, как принципы права. Суд выносит решение исходя из общих принципов права, принципов отрасли или института данной отрасли права.

Применение аналогии права обосновано при наличии 2х условий:

· при обнаружении пробела в законодательстве

· при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

в) субсидиарное применение права (прямо законом не предусмотрено): основано на системности права, обусловлены разделением его на отрасли права и институты, связями между ними, напр., исковая давность в ГП хорошо изложена, а в других отраслях нет - мы обращаемся к ГП, т.е. здесь идет привлечение норм права из другой отрасли.

Классификация пробелов в позитивном праве:

По полноте правового регулирования: а) полное отсутствие норм; б) неполнота действующих норм

По наличию воли нормодателя:

1) воля на урегулирование отношений проявлена («настоящие»)

2) воля нормодателя не проявлена («ненастоящие»)

По времени проявления:

1) Первоначальный (т.е. законодатель не мог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования)

2) Последующий (необходимость правового регулирования появилась после принятия закона)

Толкование правовых норм: понятие, приемы (способы)

Толкование права – интеллектуальный процесс направленный на, выявление смысла норм права самим интерпретатором (уяснение) и доведение этого смысла до сведения других заинтересованных лиц (разъяснение)

Уяснение — процесс понимания, осознания содержания норм «для себя». Толкование-уяснение выступает как внутренний мыслительный процесс, происходящий в сознании субъекта, применяющего норму права. Разъяснение— объяснение, доведение усвоенного содержания для других, т.е. овокупность выработанных гос. органами, общ. организациями, гражданами рекомендаций и пояснений, направленных на раскрытие подлинного смысла и содержания закона и его норм.

Уяснение и разъяснение — две диалектически связанные стороны единого процесса.

В литературе высказывалось мнение, что толковаться должны только неясные нормы, а ясные - понятные толкования не требуют. НО для определения, является ли данная норма понятной, ясной, нужно ее уяснить, понять, истолковать.

Толкование права необходимо в силу противоречия между формальным характером правовых норм и динамикой общественных отношений. В силу формальной определенности правовые предписания остаются неизменными, стабильными до их изменения, а общественная жизнь изменяется постоянно. Поэтому нередко закон применяется в существенно изменившихся по сравнению с моментом его издания условиях.

Способы толкования – совокупность приемов и средств, позволяющих уяснить смысл и содержание нормы права и выраженной в ней воли законодателя.

Способы (приемы) толкования: (Баранов)

1. Грамматический – заключается в грамматическом, лексическом и синтаксическом анализе текста нормы или статьи НПА. Особое внимание обращается на структуру текста, расстановку знаков препинания, на смысловое значение терминов и слов, технических терминов, заимствованных из различных отраслей знаний. При анализе текста старых законов, содержащих заимствованные, иностранные термины и слова, необходимо исходить из первоначального значения, которое придавалось им на момент принятия закона и которое они имели в родном для законодателя языке.

2. Логический – толкование по смыслу с использованием законов логики. Цель: с помощью правил формальной логики выявить то, что законодатель желал выразить, но не выразил. Предмет логического анализа – не сами слова, а совокупность слов и их соотношение м/у собой. Применяются такие приемы: логическое преобразование, выведение вторичных норм, выводы из понятий, доведение до абсурда

3. Систематический – уяснение содержания правовых норм в их взаимной связи, с их местом и значением в данном нормативном акте, институте, отрасли права в целом. Этот способ предопределяется системностью права. Благодаря систематическому способу, можно выявить юр. силу правовой нормы, сферу ее действия, принадлежность к определенной отрасли, институту права. Систематическое толкование позволяет выявить факты коллизий между правовыми нормами.

4. Телеологический (целевой) – направлен на уяснение целей издания правовых актов. Это толкование необходимо не всегда. НО если в стране резко меняются общественно-политическая обстановка, специфика обстоятельств дела, без выяснения цели невозможно принять правильное решение. Иногда законодатель определяет цели принятого нормативного акта непосредственно в его тексте.

Сравнительный

6. Специально-юридический – исследование технико-юр. средств и приемов изложения воли законодателя, основанное на специальных знаниях юр. науки и техники.

Еще одна разновидность приемов (способов):

а) нормативное толкование (устанавливается нормативность правила поведения)

б) конструктивное толкование (уяснение особенностей юридической конструкции)

в) определение отраслевой принадлежности правовых норм

г) терминологическое толкование (например, неустойка, штраф, залог, поручительство и др.).

Некоторые авторы (напр., Алексеев) выделяют:

1)историко-политическое толкование – уяснение содержания законодательной воли в связи с исторической обстановкой издания акта; расстановкой политических сил;

2)функциональное толкование–которое опирается на факторы и условия, в которых реализуется норма права. Важное значение придается оценочным терминам и выражениям (уважительные причины, существенный вред, значительный ущерб и др.). С учетом особенностей места, времени и др. одни и те же обстоятельства м.б. признаны уважительными или неуважительными, существенными или несущественными.

Для уяснения содержания нормы не всегда требуется использование в одинаковой степени всех приемов толкования. Иногда можно ограничиться грамматическим и логическим толкованием, НО это не дает оснований игнорировать какой-либо из указанных способов, ибо бывает, что именно он позволяет «поставить точку» в уяснении содержания нормы и правильно применить ее на практике.