Сделать закон органической частью общественного договора

Внелегальные общественные договоры подпирают почти все системы собственности и являются необходимой частью жизни во всех странах, даже в современных Соединенных Штатах*¹. Как напомнил нам Ричард Познер, собственность — это часть социальных отношений^, что означает: соответствующие установления работают с наибольшей эффективностью при наличии всеобщего согласия относительно прав собственности и правил, которым подчиняется использование и движение активов. За пределами Запада внелегальные общественные договоры господствуют по одной простой причине: они гораздо лучше, чем официальные законы, отражают общее для всех представление о том, как следует управлять имуществом. Любые попытки создать единую систему частной собственности, игнорируя подпирающие ее коллективные соглашения, с треском врежутся в самые основания прав собственности, вера в которые дает большинству людей уверенность в завтрашнем дне. Попытки реформировать права собственности оканчиваются провалом, потому что чиновники, занимающиеся разработкой и внедрением новых законных отношений в этой сфере, не отдают себе отчета в том, что большинство граждан подчиняются твердым правилам, гарантируемым внелегальным общественным договором.

Идея, что законы бывают действенными, только когда они опираются на общественный договор, восходит к Платону*, не представлявшему себе других источников легитимности. Даже Иммануил Кант** в своей критике Локка писал, что общественный договор должен предшествовать действительным правам собственности, которые всегда нуждаются в признании обществом легитимности соответствующих притязаний. Государственные же законы вовсе не обязательны для этого: если некая группа решительно поддерживает определенные правила и соглашения, этого достаточно, чтобы они являлись опорой права частной собственности и их защищали от притязаний статутных законов.

Вот почему законы и титулы частной собственности, налагаемые без учета существующего общественного договора, оказываются недееспособными: им недостает легитимности. Чтобы ее придать, нужно увязать законы с существующими общественными договорами, которые определяют реально действующие права собственности. Проблема, естественно, заключается в том, что соответствующие общественные договоры нужно собирать по крупицам в сотнях внелегальных юрисдикции, рассеянных по деревням и пригородным поселениям. Есть только один системный метод включения этих общественных договоров в законную систему прав собственности: нужно построить правовую и политическую структуру — мост, если угодно, — которая была бы настолько родственна внелегальным установлениям большинства населения, что люди с радостью двинулись бы через этот мост, чтобы присоединиться к новому, всеохватывающему и законному общественному договору. Но этот мост должен быть достаточ-

* Древнегреческий философ IV в. до н.э.

** Немецкий философ XVIII в.

но прочен, чтобы не рухнуть и не отбросить людей назад, в сферу внелегального права, и он должен быть достаточно широк, чтобы никто с него не сваливался. Запад столетиями действовал именно так. Гаролд Берман напоминает нам:

Систематизация законов, действующих в различных поселениях... оказалась возможной только благодаря тому, что в этих поселениях уже наличествовала развитая неформальная структура правовых отношений... Западная правовая традиция возникла некогда из структуры социальных и хозяйственных взаимоотношений между группами и внутри групп, обосновавшихся на земле. Поведенческие закономерности этих взаимоотношений обрели нормативную силу: привычки обратились в обычай... а обычай — в закон⁸.

Создание правового и политического моста между локальными и разрозненными общественными договорами и общенациональным законом есть именно то, что Эйген Губер* сделал в Швейцарии в начале XX в. Губер привел римские по происхождению официальные законы Швейцарии в соответствие с обычаями, правилами и поведением, принятыми в сельских поселениях, в больших и малых городах страны. Он свел все разрозненные соглашения о собственности в единый свод кодифицированных законов, которые защищали права и обязательства людей в соответствии с привычными для них местными нормами. Губер любил цитировать старую германскую поговорку:«Das Gesetz muss aus dem Gedanken des Volkes gesprochen sein»**, — что можно перевести примерно следующим образом: «Закон должен исходить из уст народа». Как мы видели в главе 5, американская система права проявила такое же уважение к существующим общественным договорам. Источником ее силы были не последовательность правовой доктрины и не профессионализм разработчиков, а стремление власти сделать неразработанные активы производительными.

В развитых странах переход от внелегальных отношений к единообразной законной системе частной собственности произошел не на пустом месте. Систематизация законов, лежащих в

* Выдающийся швейцарский юрист, на которого была возложена разработка швейцарского гражданского законодательства, официально принятого в 1907 г.

** Буквально: «Закон должен быть выспрошен у народного мнения».

основе современной системы прав собственности, оказалась возможной только потому, что власти пошли на то, чтобы издавна существовавшие между простыми людьми внелегальные отношения в некоторых случаях вытесняли статутные законы: «Закон одновременно возникал снизу, из структур и обычаев всего общества, — писал Берман,— и спускался сверху, как выражение политики и ценностей правителей общества. Закон помогал интеграции верхов и низов»⁹.

Добившись укоренения официального права собственности в общественных договорах, правительства стран Запада заслужили благожелательное отношение народа, что позволило преодолеть всякое сопротивление. Результатом стала единая легальная система прав собственности. Достигнув этого результата, правительства смогли приступить к интеграции разрозненных конвенций в общенациональный общественный договор. И если прежде только владелец дома и его соседи могли подтвердить, что дом принадлежит именно такому-то, то с приходом легальной системы частной собственности любой получил возможность удостовериться в том, кто чем владеет. Законные титулы частной собственности дали людям возможность предложить плоды своего труда вниманию общенационального рынка. Вот так западные страны создали неиссякающий источник энергии, обеспечивающей движение современных рынков и всей капиталистической системы.

Интеграция института собственности облегчила людям жизнь и бизнес. Исчезла необходимость участвовать в местном политиканстве, видя в нем основную защиту своих прав собственности. Легальность титулов собственности позволила людям освободиться от обременительных местных установлений, неизбежно возникающих в замкнутых обществах. Стало возможным эффективно контролировать свои активы. И даже более того — имея на руках надежное документальное подтверждение прав собственности, люди смогли сосредоточиться на экономическом потенциале своей недвижимости. А поскольку теперь любой участник рынка получил возможность удостовериться в правдивости их сведений о недвижимости и бизнесе, собственники утратили анонимность и обрели ответственность. Со временем эти механизмы легальных прав собственности создали условия для появления общенациональных рынков недвижимости и капитала, где многие смогли участвовать.