Формальный и неформальный механизмы принуждения к соблюдению «позитивных» норм
По Четвернину: В неюридических науках институционализм означает, что объект (социальная деятельность) изучается на предмет заключенных в нем, демонстрируемых им социальных норм, рассматривается как деятельность не случайная, не хаотичная, а подчиненная установившимся правилам. Например, в экономической науке принято, что «институты – это ―правила игры» в обществе, или, выражаясь более формально, созданные человеком ограничительные рамки, которые организуют взаимоотношения между людьми (политические, экономические и социальные). Они включают неформальные ограничения (санкции, табу, обычаи, традиции и нормы поведения) и формальные правила (конституции, законы, права собственности), а также механизмы, обеспечивающие их выполнение»(Норт Д. Институциональные изменения: рамки анализа). Кратко институты определяются как «созданные человеком правила, которые ограничивают поведение людей и упорядочивают отношения между ними, что становится возможным, когда правила подкрепляются соответствующим механизмом принуждения к их соблюдению»(Одинцова М.И. Институциональная экономика).
Очевидно, что институционализм в неюридических науках не может строиться на формалистическом понимании нормы. Правда при объяснении понятия социальных институтов в неюридических науках используется различение «формальных норм» (конституций, статутов, прецедентов и т.д.) и «неформальных норм» (обычаев, традиций и т.п.), но «формальность» здесь не означает, что в реальности нормы нет. Показателем наличия института является социальная деятельность (коммуникации, интеракции), демонстрирующая ее подчиненность нормам, а «формальность» или «неформальность» этих норм характеризует одну из форм их выражения: нормы, из которых складываются институты, либо имеют официальную форму, либо не имеют таковой.
Таким образом, это различение нельзя понимать так, что возможны нормы, которые «формально существуют», но фактически не действуют. Для неюридических наук такие нормы не существуют, ибо эти науки изучают не официальные модели, а социальную реальность, и обнаруживают нормы лишь постольку, поскольку они проявляются в социальной деятельности.
Однако различение этих видов норм в институционализме не исчерпывается различением
их формы. В структуре институтов различаются «формальные правила», легально ограничивающие возможности поведения, легализующие принуждение в установленных пределах, и «неформальные ограничения и практики», т.е. такие, которые официально не санкционированы, но, тем не менее, именно они, определяя восприятие, толкование и применение «формальных правил» акторами, определяют и реальное содержание институтов (Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М.). Таким образом, имеются в виду не просто неформальные правила praeter legem, а правила вторичные, конкретизирующие, актуализирующие и даже корректирующие первичные тексты «формальных норм». Первичные официальные прескриптивные тексты обычно конкретизируются и корректируются вторичными – как формализованными, так и неформализованными, «неформальными ограничениями и практиками». Так что реально
действующие нормы могут складываться в пределах содержания формализованной модели, но возможны и такие вторичные тексты, которые существенно изменяют содержание первичных Следовательно, заключенные в институтах «формальные нормы» реально существуют, действуют, но не непосредственно, а через неформальные вторичные нормы. При этом возможны и такие вторичные нормы, которые существенно изменяют, искажают смысл и содержание «формальных норм», и в этих случаях складываются «альтернативные институты», или просто реальные институты не соответствуют их официальным моделям.
Юриспруденция, в отличие от неюридических направлений институциональных исследований, специализируется на изучении норм, и на уровне абстракции она стремится
отделить их от социальной деятельности, выделить нормы «в чистом виде», например, в том виде, как они сформулированы в официальных текстах. Но сами по себе официальные тексты о нормах – это еще не нормы, а только их обозначения (если эти нормы действительно существуют), а также их модели, проекты и даже, возможно, заблуждения или тексты, издаваемые без намерения породить нормы.
Поляков: «Правовая норма по своей природе является одним из промежуточных результатов правовой коммуникации. Она возникает как следствие социально-признанной интерпретации различных правовых текстов (в том числе вторичных) правовыми субъектами. Правовую норму нельзя смешивать с самим законодательным правилом, содержащимся в правовом тексте. Правовая норма – это не когнитивное суждение, а функционирующая интерсубъективная норма поведения. В этом смысле она представляет собой должный социальный факт – сущее и должное одновременно (но в разных смыслах). Поэтому законодательное правило только тогда становится правовой нормой, когда оно конституирует право, т.е. коммуникативное взаимодействие правовых субъектов, при котором каждый из них будет определять свое поведение в соответствии с имеющимися правами и обязанностями. Правовое взаимодействие субъектов права само объективируется в виде вторичного правового текста, интерпретация которого наряду с первичным правовым текстом и создает правовую норму. Другими словами, правовая норма конституируется правовыми отношениями, а правовые отношения – правовой нормой»
Четвернин: Поэтому, с одной стороны, юриспруденция изначально является «институциональной наукой», с другой стороны, увлекаясь институтами-моделями, юристы далеко не всегда обращают внимание на их соответствие/несоответствие социальной практике и реальным социальным институтам. Так и возникает формалистическая, «юриспруденция», которая отрывает свой предмет от социальной реальности, якобы рассматривает нормы «как таковые» – как будто они существуют вне социальной практики или «живут» своей самостоятельной жизнью в
официальных текстах законов и других властных установлений. «Неформальные нормы», «латентные функции» – это те компоненты институтов, которые, по определению, не могут быть «верховно-властно», официально оформленными. Прежде всего именно они интересны для позитивистской социологии. Логика либертаризма не позволяет считать, что подчинение социальной деятельности правовым нормам (и самому принципу права) и социальные институты правового типа являются результатом властно-приказного воздействия, так что либертаризму имманентно критическое отношение к официально-властному моделированию социальной жизни. С либертарно-юридической точки зрени«формалистический институционализм» может оказаться изучением институтов фиктивных – моделей, которым в реальности мало что соответствует. Причем здесь нельзя ограничиться оговоркой о правонарушениях: если в реальности определенного общества сложились не те институты, которые предписаны законом, то юриспруденция должна знать эти «альтернативные» социальные институты и объяснять, почему социальная жизнь протекает не по закону, а «по понятиям».
Вопрос 133. Состав правонарушения как основание юридической ответственности.
Несмотря на все многообразие условий, причин и мотивов совершения противоправных действий, все они обладают общими признаками, позволяющими формально охарактеризовать их как правонарушение:
- противоправное поведение в форме действия или бездействия;
- деяние имеет общественную опасность.
В зависимости от степени социальной опасности все правонарушения делятся на преступления и проступки. Среди проступков выделяются гражданские, административные и дисциплинарные проступки;
- необходимо, чтобы это деяние было свободным волевым актом конкретного субъекта, т.е. чтобы лицо сознавало, что его деяние противоправно и повлечет вредные последствия и тем не менее его совершило. Другими словами, необходимо, чтобы деяние было совершено виновно.
Способность нести правовую ответственность за совершенные деяния называются деликтоспособностью. Деликтоспособность определяется на основе норм законов и других законодательных актов. В гражданском и уголовном праве России полная деликтоспособность наступает с 18 лет. За наиболее опасные преступления – с 14 лет, за административные проступки и нарушения трудового законодательства – с 16 лет.
Деликтоспособность является предпосылкой возникновения вины, так как недееспособный человек не может быть и виновным. Вина определяется как психическое отношение лица к содеянному в форме умысла или неосторожности.
Степень вины, наряду с мотивом и целью правонарушения, устанавливается правоприменительными органами на основе конкретных обстоятельств дела.
Различают 2 формы вины.
Умысел как форма вины может быть прямым и косвенным. Прямой умысел выражается в осознании правонарушителем общественно опасного характера своего деяния и вредных последствий и желания их наступления. Косвенный умысел заключается в осознании опасного характера деяния и его последствий и сознательном допущении их.
Неосторожность имеет две разновидности: самонадеянность и небрежность. Самонадеянность состоит в предвидении правонарушителем возможности наступления общественно опасных и вредных последствий своего деяния, соединенное с неоправданным расчетом на их предотвращение. Небрежность выражается в непредвидении правонарушителем возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния, хотя по обстоятельствам дела он мог и должен был их предвидеть.
Таким образом, учитывая все вышеназванные признаки, правонарушение можно определить как общественно-опасное противоправное виновное деяние (действие или бездействие) деликтоспособного лица, за которое в действующем праве предусмотрена юрид. ответственность.
Под составом правонарушения понимают систему наиболее общих и существенных признаков отдельных разновидностей правонарушения. Без наличия таких признаков невозможно само привлечение какого-либо лица к правовой ответственности. В состав правонарушения входят следующие элементы: субъект правонарушения, субъективная сторона правонарушения, объект правонарушения, объективная сторона правонарушения.
Субъектом правонарушения может быть только деликтоспособное физическое лицо (в определенных случаях – организация).
Субъективная сторона правонарушения характеризуется наличием вины, а также мотивом и целью совершенного правонарушения.
Под объектом правонарушения понимают объект преступного посягательства. Поскольку последний зачастую имеет сложный характер, в теории права выделяют общий объект правонарушения и непосредственный объект правонарушения.
Так как право представляет собой специфический порядок общественных отношений, любое правонарушение посягает, прежде всего, на этот порядок. Поэтому общим объектом любого правонарушения являются регулируемые и защищаемые правовыми нормами общественные отношения. Под непосредственным объектом правонарушения понимаются те материальные и нематериальные блага (ценности), на достижение которых было направлено правонарушение.
Объективная сторона правонарушения – это характеризующие правонарушение «внешние» признаки: само противоправное деяние, его вредные последствия и причинно-следственная связь между деянием и наступившими последствиями. К объективной стороне правонарушения относятся также обстоятельства места, времени, обстановки совершения преступления.