Тема 23. Сравнительная правовая политика
Принятие адекватных управленческих решений в сфере государства и права в условиях глобализации требует их тщательной экспертной проработки на предмет соотнесения с мировым опытом. К последнему следует относиться реалистично, т.е. не идеализируя и не третируя его, понимая его конкретно-историческую и идейно-политическую обусловленность. Научно подойти к решению проблемы позволяет Сравнительная правовая политика, т.е применение сравнительного метода при анализе явлений зарубежной государственной и правовой жизни на предмет их имплементации или частичного использования или неиспользования в государственно-правовой системе собственной страны. Можно сказать, что каков бы ни был результат сравнительной государственно-правовой экспертизы (позитивным, негативным, отлагательно-нейтральным или связанным с повторной экспертизой), он обогащает науку и делает решения в сфере государственно-правовой политики более взвешенными.
Совершенно справедливо положение о том, что «восприятие одним государствами правового опыта других стран требует научной обоснованности и определенной последовательности действий (алгоритма)».
Можно выделить следующие стадии:
«1) изучение предполагаемой к интеграции, привносимой из-за рубежа правовой конструкции на доктринальном, догматическом и практическом уровнях;
2) оценка экономических, политических и социальных условий в стране адаптации; выявление соответствия привносимой правовой конструкции традициям, культуре, укладу жизни страны;
3) прогнозирование ситуации, связанной с интеграцией новой правовой конструкции в правовую систему страны-реципиента;
4) апробация вводимых правовых институтов в виде малых моделей с последующим анализом полученных результатов (научное и методическое сопровождение деятельности – мониторинг);
5) построение функциональных связей между действующими в стране и предполагаемыми к введению правовыми институтами (системный подход);
6) принятие решения на уровне власти, оформление нового института в законодательстве, иных нормативных актах (нормативная регламентация, использование приемов юридической техники);
7) переход на уровень широких социальных практик, сопровождающийся проведением исследований в отношении вводимого института в целях выявления «узких мест» и «слабых звеньев» в механизме его реализации;
8) трансляция нововведений с помощью системы юридического образования в среду правоприменителей (действующих – практических работников и будущих - студентов) и посредством СМИ – в общество;
9) корректировка законодательства, регламентирующего новый институт, приведение его в соответствие с потребностями развития страны адаптации;
10) формирование правоприменительной практики связанной с реализацией нового института»[71].
Однако за кадром в данном реестре действий отсутствует сам механизм выбора явлений зарубежной правовой жизни для последующего тщательного и многоступенчатого анализа. Каким образом происходит подбор материала для подобного анализа?
По-нашему мнению, началом процедуры является, по крайней мере, два альтернативных способа поиска правовых явлений – целенаправленный (т.е. поиск под заказ) и инициативно-случайный (он является выражением произвольных, самостоятельных интеллектуальных усилий, результаты которых затем исследователем или коллективом исследователей продвигаются в общественную практику) (см. Схему№5).
Схема№5
| Верификация гипотезы |
| Формирова-ние гипотезы |
| Подбор многовариантной совокупности |
| Целенаправлен-ный поиск |
| Изучение малострук-турирован-ного, случайного массива данных |
| Верифи-кация гипотезы |
| Форми-рование гипотезы |
| Интуитив-ная догадка |
| Инициатив-но-случайный поиск |
Очевидно, что в ходе нициативно-случайного поиска исследователь, не имея перед собой конкретной, четко сформулированной задачи может затратить на всю процедуру больше времени и усилий. Но означает ли это, что государство и общество должно игнорировать или запрещать инициативно-случайный поиск? Ведь известно, что именно случайность и интуиция сопровождали многие серьезные научные открытия.
Верификация гипотезы – самый ответственный этап, но его нельзя формализовать на все случаи жизни. Представляется, что самое главное- это то, что при отборе проявлений правовой реальности мы должны прежде всего исходить из характеристик этих появлений по отношению к собственной правовой системе. Если они являются генезисно-системными (т.е. особенно тесно срослись с данной системой, являются неотъемлемым продуктом ее эволюции), то еще большой вопрос, удастся ли эти проявления приспособить к другим правовым системам. Во всяком случае возможность адаптации должна быть особенно тщательно проработана, вывешены все плюсы и минусы, среднесрочные и долгосрочные последствия. В то же время проявления инструментально-новаторские, будучи лишь удачной находкой правового регулирования данной страны, безусловно заслуживают того, чтобы быть взяты на вооружение другими странами после некоторого их относительно непродолжительного изучения.
Возьмем, например, суд присяжных. В США он занимает уникальные по своему значению позиции, что связано со всем ходом социально политического и правового развития США как динамичного переселенческого общества. С участием присяжных в этой стране рассматривается более 100 тыс. дел ежегодно! Этот институт до сих пор оценивается как необходимый элемент, дополняющий систему разделения властей. Однако в других странах отношение к присяжным более спокойное и, можно сказать, даже сдержанное, поскольку это генезисно-системное проявление чисто американского социально-правового опыта, которое далеко не в каждой стране находит себе применение в том же объеме, что и в США.
Иное дело опыт антимонопольного регулирования в США. Хотя его жесткость была обусловлена некоторыми свойственными для США специфическими факторами (ранним и бурным развитием монополий, огромными размерами внутреннего рынка, сильным политическим давлением фермерства и других антимонопольно настроенных сегментов общества), эти факторы не являются генетически связанными с правовой системой США и уж тем более с англо-американской правовой семьей. Американское антимонопольное законодательство – это скорее некоторая находка в правовом регулировании, которой по ряду причин не смогли и не захотели воспользоваться европейские государства (прежде всего из-за меньшей зрелости форм монополистических объединений и бюрократической косности и консерватизма государственного аппарата). Но значит ли это, что другим странам следует игнорировать удачное инструментально-новаторское изобретение заатлантической республики?
«В современном мире имеют место сложные и противоречивые процессы: глобализация и суверенитет, национальная экономика и интеграция, международные стандарты и реальная демократия, сохранение экологической среды … А где человек? Где его сознание, оценки, поведение? Не теряется ли в урагане масштабных государственно-правовых преобразований человеческий фактор, не ослаблено ли внимание к реальному поведению людей?»[72].
К сожалению, «при всей многочисленности и многранности работ современных исследователей различных аспектов правовой политики Российской Федерации мало заметной и, соответственно, малоизученной остается картина ее социальной обусловленности»[73]. Таким образом, очевидно, что задача сравнительной правовой политики – не только подбирать и верифицировать явления зарубежной правовой жизни, но и подвергать их социально-правовому мониторингу.
В свое время мы обращали внимание на то, что в то время как правовой мониторинг является способом регионализации законодательства, устранение пробелов и противоречий в нем, социально-правовой мониторинг представляет из себя более сложный, комплексный процесс, в который входит не только исследование права, но и изучение состояния общественного мнения по поводу права. «Причем целесообразно дополнить указанный процесс сравнительно-правовым анализом отечественной правовой реальности мировой правовой практикой, …»[74]. Таким образом, предполагалось, что социально-правовой мониторинг должен предшествовать сравнительной правовой политики, заранее предоставляя информацию о желаемых изменениях (заимствования) в праве. Однако, как мы склонны считать в данный момент, предварительный социально-правовой мониторинг – это необязательная процедура, а вот последующий социально-правовой мониторинг обязателен, поскольку тестирует предполагаемое правовое заимствование на социальную и политическую приемлемость (см. Схему№6).
Схема№6