Правовая сущность инвестиционного договора

Среди правоведов отсутствует единый взгляд на правовую природу инвестиционного договора, заключаемого Республикой Беларусь с иностранным или национальным инвестором. Вместе с тем важно иметь четкое понимание юридической сущности такого договора.

На данный момент в отечественной и зарубежной юридической литературе в отношении определения юридической природы инвестиционного договора с государством сформировался ряд позиций: гражданско-правовая (цивилистическая), административно-правовая, международно-правовая и комплексная [138].

Международно-правовая теория была достаточно распространена во 2-й половине XX века при анализе юридической природы инвестиционных соглашений между развивающимися государствами и частными иностранными инвесторами. Хрестоматийным сторонником данного подхода был Е. Нвогугу, который полагал, что обязывающий характер инвестиционного соглашения «основывается прежде всего на обязательстве международного публичного права уважать такие соглашения» [135].

Административно-правовой подход к определению правовой природы инвестиционного договора предполагает сведение его к односторонней административной сделке или отождествление с административным договором. Сторонник рассматриваемой позиции В. П. Мозолин, исследуя вопрос об одобрении иностранных инвестиций государством-реципиентом, приходит к полному отрицанию договорной природы инвестиционных соглашений. Ученый выделяет 3 вида документов, выражающих одобрение иностранных инвестиций (инвестиционных соглашений): «акты об одобрении (Instruments of Approval), концессионные договоры (Concession Contracts) и соглашения о гарантиях (Guarantee Agreements)» [48, с. 98]. По мнению В. П.Мозолина, правовым основанием выдачи документов в форме соглашений о гарантиях и концессионных договоров являются не нормы инвестиционного законодательства, а бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям [48, с. 100].

Комплексный подход к определению правовой сущности инвестиционного договора детально разработан А. Г. Богатыревым. Данный автор, подобно М. И. Кулагину, обращает внимание на тот факт, что инвестиционное законодательство включает в себя нормы различной отраслевой принадлежности — как частного, так и публичного права. В связи с этим, как отмечает ученый, «инвестиционные соглашения-контракты должны исходить из всего комплекса» данных норм [14, с. 73]. Поскольку в поле исследования А. Г. Богатырева входили инвестиционные договоры с иностранным элементом, он указывает на то, что их международно-правовая составляющая, так же как и национально-правовая, включает в себя нормы частного и публичного права. В результате автор приходит к заключению, что ввиду сложности и комплексности регулируемых отношений «невозможно прямолинейно отнести инвестиционные соглашения-контракты к категории договоров и соглашений международного публично-правового характера или административного и гражданского характера в национальном праве» [14, с. 74].

Гражданско-правовая теория правовой природы инвестиционного договора была впервые предложена Л. А. Лунцем и впоследствии развита, в частности, такими авторами, как
Н. Н. Вознесенская, А. А. Джаналеева, О. В. Цегельник [132; 133], А. П. Шевченко [135].

Так, в частности, А. П. Шевченко в обоснование гражданско-правовой природы инвестиционного договора приводит следующие доводы.

Данная юридическая конструкция имеет гражданско-правовой предмет. Квинтэссенция рассматриваемого договора состоит именно в осуществлении инвестором деятельности по реализации инвестиционного проекта. Хотя получение льгот и преференций является важнейшей для инвестора предпосылкой, обязанность государства по их предоставлению не входит и не может входить в предмет инвестиционного договора [135].

Стороны гражданско-правового договора не вправе по соглашению изменить действующие императивные нормы права: гражданского, таможенного, налогового, природоохранного и иного законодательства. Данный тезис косвенно следует из требования пункта 1 ст. 392 ГК Республики Беларусь [21] о соответствии такого договора обязательным для сторон правилам, установленным законодательством. В ситуации с инвестиционным договором льготы и преференции для инвестора не установлены соглашением сторон, а предусмотрены законодательным актом — Декретом Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» [96]. Таким образом, стороны инвестиционного договора не достигают соглашения относительно предоставления инвестору льгот и преференций, а последний получает право использовать их в соответствии с законодательными актами, что, свидетельствует о цивилистической сути рассматриваемого договора.

Третий аргумент в поддержку гражданско-правовой концепции вытекает из практики заключения инвестиционных договоров, которая показывает, что в такие договоры включается условие об отказе Республики Беларусь от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного (арбитражного) решения. Данное обстоятельство означает частичный отказ государства от своего суверенитета для признания своего равного положения с инвестором, что свидетельствует в пользу цивилистической сущности инвестиционного договора.

Четвертый аргумент заключается в том, что инвестор по инвестиционному договору не приобретает каких-либо публично-правовых полномочий, не реализует функции государства. В свете отсутствия данной черты не представляется возможным говорить о возможности отождествления инвестиционного договора с административным договором [135].

Обозначенный тезис переходит в пятый аргумент, касающийся цели заключения инвестиционного договора. Государство, вступая в рассматриваемый договор, руководствуется не предпринимательскими, а общественными интересами, публичной полезностью (оно не получает прибыль). Целью инвестора, напротив, являются исключительно достижение окупаемости проекта и получение прибыли от его реализации. Социально значимые задачи находятся на втором плане, в первую очередь — реализация проекта, а в качестве сопутствующих аспектов выступают развитие инфраструктуры, создание новых рабочих мест и т.п. Решение общественно значимых задач есть не самоцель, а скорее следствие реализации проекта. По этой причине у инвестиционного договора нет ярко выраженной социальной направленности, что не оправдывает установление «родственной связи» между ним и административным договором.

Шестой аргумент состоит в том, что основанием возникновения инвестиционного договора-правоотношения является не односторонний административный акт государственного органа, выступающего стороной от имени Республики Беларусь, а соглашение, подписанное сторонами. При этом решение о заключении инвестиционного договора в форме постановления Совета Министров Республики Беларусь или решения областного (Минского городского) исполнительного комитета представляет собой именно акт волеизъявления государства на заключение договора, но не административный акт, являющийся основанием возникновения договора-правоотношения.