Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени появления: первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов и вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативно-правовых актов, в процессе развития общественных отношений.

Пробелы могут быть в законах, в указах главы государства, в постановлении правительства, в инструкции министерства. В соответствии со структурой нормы права выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения. В связи с этим С.С. Алексеев вполне справедливо отмечает, что «восполнение пробелов в праве – это специфическая форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях».

В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов – аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права.

Аналогия закона– это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение рядя условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, т.е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права (от лат. subsidium – помощь) – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона относящегося к другой – родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы.

Как уже было сказано, в этой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

В заключение необходимо еще раз подчеркнуть, что применение аналогии – это не ликвидация пробела в праве, так как он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, то есть его полная ликвидация возможна только в процессе правотворчества.

В юридической практике возможны случаи не только пробелов в праве, но и противоречий между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения, которые называются юридическими коллизиями.

Юридическая коллизия – это расхождение или противоречие между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий.

Юридические коллизии, безусловно, мешают нормальной слаженной работе правовой системы, нередко ущемляют права граждан, сказываются на эффективности правового регулирования, состоянии законности и правопорядка, правосознании и правовой культуре общества. Они создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют пользование законодательством рядовыми гражданами, культивируют правовой нигилизм.

Причин существования юридических коллизий немало. Это и отставание права от более динамичных общественных отношений, когда одни нормы «устаревают», другие же – появляются, не всегда отменяя прежние, и низкое качество законов, непоследовательная систематизация нормативно-правовых актов и пр.

В юридической практике встречаются следующие виды юридических коллизий:

а) между конституцией и всеми иными актами. В этом случае коллизия разрешается в пользу конституции в силу ее правовых свойств, обладающей высшей юридической силой;

б) между законами и подзаконными актами. Действует тот же принцип приоритета актов большей юридической силы и коллизия решается в пользу закона;

в) между общефедеральными актами и актами субъектов федерации. Здесь в зависимости от того в чем ведении находится вопрос - федерального центра или субъекта;

г) между актами одного и того же органа, но изданными в разное время. В этом случае применяется позже принятый акт;

д) между актами, принятыми разными органами, – применяется акт, обладающий более высокой юридической силой.

В случае коллизии между общим и специальным актом, если они приняты одним органом, то действует второй, а если они приняты разными органами, то действует первый.

В юридической практике существует несколько способов разрешения коллизий:

1) принятие нового акта;

2) отмена старого акта;

3) внесение изменений в действующие акты;

4) систематизация законодательства;

5) использование коллизионной нормы;

6) референдумы;

7) деятельность судов;

8) толкование.

Разумеется, чтобы устранить коллизию, требуется высокий профессионализм правоприменяющего и правотолкующего лица, точный анализ обстоятельства «дела», выбор единственно возможного или по крайней мене наиболее целесообразного варианта решения.

Лекция 13. «Проблемы теории правомерного поведения и правового регулирования»

6. Поведение как объект правового регулирования. Специфика понимания поведения в юриспруденции.

7. Правомерное поведение как вид правового поведения, его виды.

8. Понятие правового регулирования. Объект и цель правового регулирования. Соотношение правового регулирования и реализации права.

9. Методы, способы, типы правового регулирования.

10. Понятие «механизм правового регулирования», его место и роль в понятийном аппарате общей теории права.

Реальная жизнь права связана прежде всего с социальной активностью и такой ее разновидностью, как правовая активность. Проблема правовой активности еще не получила должного освещения в российской юридической науке. Значение ее трудно переоценить. Со временем в учебном курсе теории государства и права правовая активность будет составлять отдельный раздел, охватывающий юридическую деятельность, правовое поведение и общение, что приведет к аккумулированию в нем вопросов реализации права, толкования норм права, правомерного поведения, правонарушения, юридической практики и техники. Неизбежно включение в курс и вопросов, связанных с правовым общением.

Разработка вопросов правовой активности, деятельности и общения была начата в 80-х-90-х годах XX века и в начале ХХI века получила свое продолжение.

В целом социальная активность может быть определена как расходование энергии, в результате которого происходит изменение среды или состояния людей. Социальная активность проявляется в трех формах: деятельности, поведении и общении.

Деятельность, будучи формой активности, направлена на такое изменение внешней среды, результатом которого является получение нечто нового – продукта или результата.

В свою очередь поведение направлено на изменение состояния субъекта по отношению к окружающей его действительности. А общение представляет собой обмен идеями, эмоциями и материальными предметами.

Социальная активность – это тот инструмент, посредством которого индивид связан с внешним миром, окружающей его социальной действительностью. Вне активности – общественного по своей природе качества – человек утрачивает свою родовую сущность. Сущность социальной активности раскрывается во взаимодействии категорий «субъект» и «объект». Как вид социальной активности правовая активность представляет собой единство внутреннего (совокупность приобретенных личностью в процессе ее правовой социализации свойств) и внешнего (действия личности как следствия проявления вовне внутренних свойств ее носителя) аспектов.

Если внутренний аспект правовой активности отражает подверженность человеческих индивидов правовому воздействию, восприятие ими права и его ценностей, то внешняя сторона правовой активности характеризует обратный процесс: воздействие ее носителей сообразно их потребностям и интересам на социально-правовую среду, в ходе которого она претерпевает определенные преобразования.

Реализуя правовую активность, социальный субъект одновременно преобразует социальную среду и в то же время реализует собственные творческие возможности, удовлетворяет многообразные личные потребности и интересы.

Правовая активность тем самым отображает опосредованное правом взаимодействие среды и личности. Значит, своим содержанием правовая активность охватывает: 1) комплекс личностных социально-правовых свойств субъекта, обусловливающих возможность его участия в правовой жизни (внутренний аспект); 2) саму реальную жизнедеятельность личности, общности людей в различных ее количественно-качественных характеристиках в сфере действия права (внешний аспект).

Процесс объективирования правовой активности во внешней среде приобретает определенные формы. Правовая активность может находить проявление в действиях, поступках, поведении, деятельности и общении людей.

Выше уже говорилось о деятельности. По своей сущности она представляет собой способ взаимодействия человека со средой в целях создания необходимых условий для его существования и развития. А по содержанию это целенаправленный процесс – совокупность действий субъекта по удовлетворению своих потребностей и интересов.

Соответственно правовую (юридическую) деятельность можно определить как активное отношение субъекта к системному миру, как способ взаимосвязи социального субъекта и правовой действительности в целях создания правовых условий существования.

Рассматривая деятельностную парадигму в рамках правовой сферы, можно утверждать, что:

§ деятельность (наряду с поведением и общением) есть способ существования правовой действительности, она исходный пункт и результат правовой сферы общества;

§ правовая действительность относится лишь к той сфере реальности, в которой наличествует человек, личность как деятельное существо;

§ различным состояниям правовой действительности соответствуют специфические типы, формы и виды правовой деятельности;

§ правовая действительность представляет собой целостную систему отношений, которые могут иметь горизонтальную расчлененность и вертикальную иерархию.

Последний аспект деятельностной парадигмы свидетельствует о том, что правовая деятельность является системно-организованным процессом. Имея определенные функции, она располагает соответствующей структурой.

В правовой деятельности можно выделить следующие структуры.

Процессуальная структура – описывает правовую деятельность как процесс воздействия субъекта на объект для достижения целеполагающего результата. Она состоит из нескольких основных элементов: субъекта, объекта, цели, результата и последствия.

Субъект правовой деятельности – общество в целом, его устойчивые объединения и институты: нации, классы, религиозные концессии, государство, семья, коллектив, личность.

Под объектом любой деятельности понимается то, на что (кого) она направлена. В частности, если субъектом правовой деятельности выступает государство, то его объект – правовые отношения, формирующие правовую реальность.

Еще один важный структурный элемент правовой деятельности – цель, то есть идеальный образ ожидаемого результата. Как правило, она закрепляется в основополагающих государственных правовых документах – конституции, концепции национальной безопасности и др.

Цель достигается при помощи определенных средств и способов. В правовой деятельности к средствам относятся, прежде всего, законы, законодательные и правоохранительные органы, правовые идеологические институты. Способов правовой деятельности много – каждый субъект использует свои: это может быть и общенародный референдум, и арест преступника, и заседание суда.

Цель, реализованная при помощи средств и способов, дает результат правовой деятельности. Однако, как уже отмечалось, следует иметь в виду, что цель и результат не всегда совпадают. Итог, который получился, но не целеполагался, называется последствием. Причем, в некоторых случаях последствие столь существенно, что результат теряет свой смысл.

Видовая структура правовой деятельности может быть представлена как труд и игра.

Труд обладает следующими характеристиками: продуктивность – ее результатом является право как необходимое условие человеческой жизнедеятельности; созидательность – правовая деятельность созидает правовое общество, правового человека, правовые отношения, правовое сознание и другие правовые феномены; производительность – так как правовая деятельность «производит услуги обществу» и обладает собственными технологиями, она осуществляется на основе определенных знаний, умений, а это все основные черты труда.

Игра, как отмечал И. Хейзинг, всегда была присуща правовой деятельности. Моменты игры мы обнаруживаем в принципе состязательности сторон (обвинения и защиты), в хитрости, обмане, во внезапности, свойственных раскрытию (или совершению) преступления.

Во временной структуре правовой деятельности различают две формы – актуальную и аккумулятивную.

Актуальная правовая деятельность – это та, которая осуществляется в настоящее время. Ее важнейшая особенность заключается в процедурности, которая состоит, во-первых, в использовании информации, имеющей специальную оценку, во-вторых, в связанности возможными последствиями осуществляемых работ, в-третьих – в учете интересов представляемых лиц, общества, третьих лиц, в-четвертых, в последовательности и форме действий и др.

Аккумулятивная правовая деятельность представляет собой результат актуальной деятельности. Аккумулятивность (накопительность) в правовой деятельности означает, что прошлое служит необходимым основанием настоящего и будущего. Иными словами, аккумулятивная правовая деятельность – это итог актуальной правовой деятельности.

Аккумулятивность проявляется в том, что современные юридические законы только в том случае соответствуют «требованиям времени», если они унаследовали все ценное из прошлого, что «работает» на настоящее. Кроме того, люди не свободны в выборе правовых отношений, сложившихся в обществе.

Каждое новое поколение получает эти отношения уже «готовыми», но именно они служат базой для последующего развития и совершенствования. Наконец, аккумулятивность правовой деятельности выражается в ее опредмечивании в виде институтов права – власти, суда, полиции, прокуратуры, адвокатуры и т.д.

Правовая деятельность имеет две формы – теоретическую и практическую.

Основная задача теоретической правовой деятельности – получение (поиск) объективной правовой истины и исследование правовой реальности для научного обоснования принимаемых правовых решений.

К ней относятся правотворческая (законодательная) деятельность государства, научая деятельность исследовательских правовых институтов и учреждений, деятельность официальных органов толкования права.

Роль этой формы правовой деятельности чрезвычайно важна. Правовые нормы и юридические законы должны быть научно обоснованы, иметь объективные основания в материальной и духовной жизни общества.

В практической правовой деятельности выделяют две субформы: государственно-правовую, процессуальную и повседневную частную, ограниченную законами.

Конечно, и практическая, и теоретическая правовая деятельность взаимопроникают и взаимопереплетаются. Работа следователя, например, неизбежно сопряжена с аналитической деятельностью (теоретической) и с задержанием преступника (практической).

Все вышесказанное позволяет сформулировать определение правовой (юридической) деятельности. Правовая деятельность представляет собой совокупность действий, охватываемых единым замыслом, обеспечивающих достижение фактического результата и направленных на формирование, формулирование, закрепление и реализацию прав, обязанностей и запретов.

Такое определение подводит к выводу о том, что соблюдение, исполнение, использование и, конечно же, применение норм права непосредственно охватываются понятием правовой деятельности.

Лучше всего в российской правовой теории исследован вопрос о правовом поведении.