Неопозитивистская концепция права Г. Харта
Правовая теория английского юриста Герберта Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к И. Бентаму и Дж. Остину. Заявляя об отходе от традиционного позитивистского определения права как «приказа суверена», Харт в работе «Концепция права» (1961) вместе с тем критикует и естествен-ноправовые теории. Естественноправовое положение о том, что «несправедливое право — это неправо» он расценивает как парадокс или «просто ошибку».В подобных суждениях Харта отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.
В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Под такими нормами Харт имеет в виду нормы (правила) о защите личности, собственности и взаимных обещаний (т. е. договора). Сама же разумность этих норм обусловлена необходимостью выживания людей (т. е. осуществления их минимальной цели) с учетом наличия таких «естественных фактов», как уязвимость людей, приблизительное равенство людей в физическом и духовном отношениях, ограниченность альтруизма людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости воли у людей.
Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как «само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественно-правовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не
Неопозитивистская аналитическая юриспруденция учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной».
Наряду с признанием генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм Харт говорит об их различии: «естественные факты» (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию; они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка, т. е. права.
Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Хар-ту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные.
Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.
Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.
Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента правовая система состояла лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия ин-
Английский мыслитель Герберт Харт (1907-1992) представляет в русле названного течения позитивизма своеобразную версию позитивизма (лингвистический юридический позитивизм). В работе «Понятие права» (1961) рассмотрел право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, восходящих к так называемой высшей норме признания. Первичные правила представляют собой такие законодательные установления, которые были подготовлены суверенным органом (т.е. парламентом), вследствие чего возникают определенные обязанности и правомочия. Вторичные правила состоят из трех разновидностей – правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстает как правила о правилах, т.е. о таких правилах, которым судьи, администраторы, министры и другие должностные лица должны следовать в процессе применения или толкования закона. Правила изменения – согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе. Например, в ситуации, когда меняются законы о выборах, парламентские выборы могут в итоге привести к новому парламенту и новому правительству, которые затем могут произвести изменения в «первичных правилах».
Правила признания составляют характернейшую черту современной позитивистской школы права. Закон является законом лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного в этом качестве источника права. Письменная конституция США отвечает правилу признания; неписаная конституция Соединенного Королевства также подчиняется правилу признания, поскольку этому правилу следуют парламент и суды. Лишь в том случае правовая система может действовать эффективно, когда существует реальное сочетание первичных и вторичных правил.
Отсутствие вторичных правил есть признак правовой системы примитивного, традиционного сообщества. С таким различением юридических правил связан парламентский процесс, который оказывает обычно содействие в их различении и обособлении. Нет такого различения, нет и парламентского процесса. Благодаря восприятию правил признания в вышеуказанном смысле, и чиновники, и рядовые граждане обеспечиваются весьма авторитетным критерием для идентификации первичных правил обязывающего назначения.
Особенность подхода Харта заключается в том, что, обращаясь к вопросу о соотношении права и морали, он признает, что поведение людей управляется частично обычаем, частично привилегией и частично некоторыми определенными и разделяемыми ценностями религиозной морали, включающей доктрины и учение церкви, а также принципы, например, этики, (профессиональной прежде всего - врачебной, деловой и др.). Все эти источники находят отражение в правовой системе. Во всех сообществах существует частичное взаимопроникновение в содержании между правовым и моральным обязательствами, но правовое правило более формализовано, специфично и охраняется барьером из более детализированных оговорок, по сравнению с нормой морали. Это – необычный для позитивиста компромисс по отношению к естественному праву. Харт считал, что естественное право продолжает эволюционизировать и что в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права».
Дворкин
Критик правового позитивизма Харта, считает, что право является «интерпретирующим» и следует из институциональной истории правовой системы. Судья, принимая решение, интерпретирует институциональный предыдущий опыт, «оправдывая» и «обосновывая» его. «Конструктивистская интерпретация права основана на политической легитимизации данной конкретной традиции, которая воплощена в доступном материале прошлого». Это обоснование и есть моральные принципы данной правовой системы («право как честность» или «целостность»). Отсюда следует, что существует лучшее с моральной («наиболее принципиальной») точки зрения решение всех дел, и причём только одно; Дворкин конструирует воображаемую фигуру «юридического Геркулеса», судьи с неограниченными знаниями принципов права и неограниченным временем принятия решений; он утверждает, что такой судья будет непогрешим. По Дворкину, право и нравственность связаны (в отличие от позитивистского равнодушия к морали), но связаны эпистемическим, а не «естественным» образом, как в концепциях «естественного права» XVIII века.
Критики Дворкина утверждают, что моральные принципы права столь же неоднозначны и сложны, что и право в смысле совокупности актов, и его «Геркулес» может точно так же оказаться перед дилеммой. Другие утверждают, что его теория — лишь риторические украшения, а на практике она сводится к апологетике решений Верховного суда США и предоставлении судьям слишком большой свободы в принятии решений.
Дворкин внёс также вклад в теорию либерализма, в понятия равенства и свободы (в обсуждении свободы он продолжает некоторые положения Исайи Берлина).
Р. Дворкин — современный американский философ права — отвергает британскую модель права. Харт пессимистически оценивал возможности здравого рассудка в сфере права и политики. Дворкин настроен оптимистично. Он высказывает проницательные суждения и вводит важные политико-философские различия. Но оценка его взглядов сдержанна. При этом теория Дворкина вызывает крайнее недоумение своей странностью.
Дворкин считает, что Харт переоценил значение правил, хотя не отрицает их значимость. Правила — это правовые разрешения и обязательства, однозначно подтверждающие бытие (небытие) определенных обязанностей и прав. Однако право не сводится к правилам. Оно включает принципы, на которых базируется право. Принципы права отличаются от права следующими свойствами: они не являются всеобщими; характеризуются предельной честностью и бесстрастностью и потому выше прав; не тождественны правилам; состоят из фундаментальных ценностей, на которых базируется система права; определяют следствия права, например: «Принцип, согласно которому никто не должен извлекать пользу и доход от собственной нечестности и беззакония, служит основанием отмены ранее принятых законов. Принцип, согласно которому суды не должны превращаться в средства воплощения неравенства и несправедливости, увеличивает ответственность производителелей моторов за брак». Смысл принципов устанавливается в сравнении с конкурирующими принципами. Поэтому принципы выше норм права. В принципах воплощены фундаментальные ценности данной системы права.
Дворкин предлагает модель правового рассуждения, главное место в которой занимает Юридический Геракл — безошибочный судья, знающий все законы. Он дает единственно правильное решение любого дела, устанавливает фактические права сторон и выносит вердикт, сообразуясь со всеми правилами, если они не противоречат принципам, существенным для данной ситуации. При любых условиях Юридический Геракл стремится к интегральности. Он принимает решение, которое соответствует одновременно определенной правовой традиции и ее наиболее принципиальной интерпретации. На основе традиции возможно множество решений, но только одно из них соответствует принципиальной интерпретации. Нормы поведения Юридического Геракла соответствуют стандартам современного политического общества: «Конструктивистская интерпретация права основана на политической легитимизации данной конкретной традиции, которая воплощена в доступном материале прошлого».
Концепция Дворкина становится яснее при учете роли Верховного Суда США. «Фундаментальные принципы» Дворкина тождественны статьям Конституции США. На них ссылается Верховный Суд США при отмене решений судов штатов. Дворкин легитимизирует деятельность Верховного Суда США, который не руководствуется мотивом пользы при отмене решений законодательных органов. Суд противодействует законам, не соответствующим Конституции, и защищает принципы права. Этот способ рассуждения базируется на неявной посылке: все политические проблемы сводятся к двум видам на основании соответствия: 1) демократическому принципу большинства, 2) правовым процедурам, защищающим права личности — «козырные карты» (по определению Дворкина). Суд выше политики в сфере прав. Такое понимание соответствует роли Верховного Суда в американском обществе.
Взгляды Дворкина косвенно связаны с правовой традицией США, в которых судебные решения отражают связь множества внеправовых факторов. Поэтому концепция Дворкина (особенно описание судебной практики и идея воплощения в жизнь принципов права) не вызвала большого энтузиазма у американских юристов. Нереалистичность данной концепции вытекает из отсутствия Юридических Гераклов. Судьи не боги, а потому они не в состоянии принимать решения, выходящие за пределы человеческих возможностей. Согласно Дворкину, каждый судья как Юридический Геракл должен быть абсолютным знатоком существующего законодательства, всех наиболее совершенных интерпретаций всех законов с точки зрения общих принципов, допускающих бесконечное множество решений. Дворкин критикует тезис Харта о свободе судей и пытается доказать его неправомерность. По мнению Дворкина, свобода судей неизбежна и широко используется в судебной практике, так как в любом правовом аргументе можно усомниться со ссылкой на принципы права.
Дворкин пытается создать объективную методологию познания морально-правовой аргументации. Для этого он анализирует принцип равенства (равного отношения и уважения к индивидам) — право признания равенства индивидов в сфере частной жизни (личные интересы, вкусы, успехи и т. д.). Любые внешние определения равенства исключаются. Они относятся к жизни других людей и открывают доступ расизму и другим антиэгалитарным предрассудкам. Равенство предполагает высокую мораль судебного корпуса. Демократическое угнетение меньшинства большинством преодолевается правовой системой, воплощающей принцип равенства. Но сам принцип остается неопределенным и допускает не меньше злоупотреблений, чем процедурный принцип Фуллера. Дворкин признает, что принцип равенства определяет деятельность «левых» на политической сцене США. Однако приход «левых» к власти никогда и нигде не уменьшал число злоупотреблений. Поэтому принцип равенства не лучше других принципов.
Таким образом, концепция Дворкина не содержит ничего нового, кроме литературоведческих украшений. Некоторые правоведы предлагают дополнить ее теорией естественного права. С политической точки зрения концепция Дворкина сводится к апологетике Верховного Суда США и деятельности судебного корпуса в целом. Юристы свободны в применении неопределенных принципов права к политическим конфликтам. Другие подходы к праву свободны от пиетета к юристам.