Современное состояние теории общего права и её соотношение с правом справедливости

Изучение семьи общего права традиционно начинается с изучения английского права, поскольку на всех правовых системах, относящихся к этой семье, сказалось влияние английского права. Именно английское право является той правовой моделью, которая воспринимается в течение многих веков далеко за пределами Англии. Кроме того, до XVIII века история семьи общего права была исключительно историей английского права. Следовательно, развитие семьи общего права целесообразно рассматривать именно на примере истории английского права.

Как отмечалось, особенностью права Англии является непрерывность и преемственность его развития. Действующее английское право и его институты никогда не отрывались от своих исторических корней и традиций, поэтому анализ права при решении конкретного вопроса здесь всегда больше напоминает исследования его истории. В истории становления и развития современного права Англии можно выделить четыре основных этапа.

Этап I: английское право в норманского завоевания (до 1066р.), или англосаксонский период.

В течение нескольких веков до норманского завоевания Англия была объединена англосаксонскими королями в аморфное государственное образование, которое нельзя было назвать централизованным. Естественно, что в этот период в Англии была отсутствует централизованная правовая система. Право этого периода состоит лишь из местных обычаев патриархальных англосаксонских племен, что имели локальный характер и существенно различались между собой. Местные суды в своих решениях могли опираться только на нормы местных обычаев и традиций.

Самые известные памятники старинной английской правовой системы - так называемые англосаксонские правды - в основном ограничиваются лишь закреплением или обеспечением выполнения древних звичаїв. им совсем не известное разграничения материального и процессуального права, гражданского и уголовного, частного и публичного. Они касаются не всей Англии, а только некоторых ее частей, и, скорее, отдельных племен и родов.

Можно сказать, что законы старой Англии предусматривают существование многих очень давних, неизменных обычных правил, которых добровольно придерживались и которые не были созданы некой одним человеком и не могли быть ею изменены. Такая уверенность никогда не исчезала в Англии, и она многое объясняет в истории английского права. Но со временем правовые обычаи значительно изменились и на более поздних этапах постепенно трансформировались в современное право Англии.

Этап II: формирование системы общего права благодаря деятельности королевских судей (1066р. - вторая половина XIV в.)

Праву этого периода присущи пять основных качеств: оно является королевским (созданное при содействии короля), судебным (созданное судебной практикой), общим (является единым для всей страны), процессуальным (приоритет отдан не материальном, а процессуальному праву) и публичным (основное внимание в то время предоставляют публичному праву и почти полностью игнорируют частное право).

Завершается этот период первой кризисом системы общего права, что привело к появлению чисто английского феномена - права справедливости.

Этап III: реформирование архаичного общего права и переход к современного права (вторая половина XIV cm. - середина XIX вв.)

На этом этапе нормы общего права приспосабливаются к требованиям Нового времени. В борьбе между правом справедливости и общим правом побеждает справедливость: в 1616 году король Яков И приказал сохранить суды совести, хотя суды общего права настаивали на том, что работа судов совести, которые опирались на право справедливости, подрывает основу системы общего права и их надо ликвидировать. Следовательно, нормы права справедливости получают преимущество, когда они противоречат нормам общего права. В конце XVII - начале XVIII века проводятся реформирования и систематизация правил права справедливости, вследствие чего право справедливости приобретает формальных рис общего права, а суды совести начинают придерживаться принципа прецедентного права. В XVIII веке отношения между судами совести и общего права нормализуются.

Для III этапа характерно также возрастание роли уставов (законов Парламента) как источники права. В этот период окончательно признается принцип правового суверенитета (верховенства Парламента), который заключается, в частности, в том, что Парламент имеет право издавать и отменять любые законы по любому вопросу.

Этап IV: дальнейшее развитие системы общего права, приобретения ею современных рис (середина XIX в. - нынешние времена)

Для этого периода характерны следующие процессы:

- слияние общего права и права справедливости в единую систему права, а также объединения судов совести и судов общего права в единую судебную систему (как следствие судебной реформы 1873-1875 гг.);

- потеря общим правом статуса единственного ведущего источника права;

- перенос акцента с процессуального на материальное право;

- усиление роли законодательства как основного источника права;

- активная работа по очистке права от архаичных, давно не действующих актов и по систематизации нормативных актов (так, с 1870 до 1934 года парламент принимает 109 законов консолидации, которые модернизируют положения старых уставов);

- серьезные попытка кодифицировать некоторые сферы английского права (которые, однако, были неудачными).

После 1914 года происходит расцвет административного права, продолжаются реформы судебной системы. В 1965 году создается Комиссия по правовой реформы. Важное значение для развития правовой системы имеет вступление Великобритании в 1972 году до Европейских сообществ.

Современность

Несмотря на то, что правовая семья "общего права", по образному замечанию Р.Давида, характеризуется "триумфом традиций"463, за триста лет она претерпела целый ряд изменений, свидетельствующих о ее способности к модернизации. "Общее право", еще сохраняя специфику, уже приобретает новые очертания. Это положение подтверждается развитием и совершенствованием видов источников права и их системы. За последние полвека изменения затронули практически все источники права. Их сравнение позволяет сделать ряд обобщающих выводов.

Сравнение систем предполагает выявление их общих и отличительных черт, а, следовательно, правомерно сделать заключение либо об их тенденции к сближению (конвергенции) или, напротив, к расхождению (дивергенции). В современных сравнительно-правовых исследованиях выделяются два направления, каждое из которых сосредоточено на обосновании приоритета одной или другой тенденции.

Сторонники направления, поддерживающего идею конвергенции, исходят из естественной конвергенции в ходе правовой эволюции. Они полагают, что национальные системы в своей основе имеют общие начала, которые обуславливают европейскую и глобальную конвергенцию, что в конечном счете позволяет говорить о "новом общем праве". Понятие конвергенции определяет некоторые современные процессы, характеризующие общий путь развития национальных правовых систем.

Данное направление интересно не только тем, что наполняет понятие "общего права" новым содержанием. Можно предположить, что сходное развитие источников права является проявлением так называемой "естественной" конвергенции. То есть для национальных правовых систем характерна тенденция к сближению, и источники права ее выражают. Не являются исключением и источники "общего права".

В нем меняется соотношение писаного (статутного) и неписаного (прежде всего прецедентного) права. Если на первых этапах доминировало неписаное право, то в современный период значительно укрепилось писаное право в связи с ростом удельного веса статута и делегированного законодательства. В результате писаное право регулирует все более широкий круг отношений.

Изменения в положении статутного права ведут к изменениям в характере судебного прецедента как источника права. Судебный прецедент традиционно выступает традиционным источником права данной правовой семьи. Как источник права он прошел сложную эволюцию. Его формирование заняло несколько веков и закончилось признанием принципа прецедента в XIX в. Однако и в дальнейшем он продолжал претерпевать изменения.

В настоящее время судебный прецедент перестает быть "жестким" -практически все исследуемые страны переходят к принципу гибкого прецедента, что позволяет продолжить развитие прецедентного права, поскольку высшие судебные инстанции более не связаны своими предшествующими решениями. Несмотря на эти меры, судебный прецедент постепенно уступает лидерство статуту. Судебный прецедент содержит нормы казуистического характера, которые формируются длительное время и не могут быть активно использованы для проведения крупных правовых реформ и модернизации права в относительно короткий период времени. Судебный прецедент способен лишь к постепенному, частичному реформированию отдельных областей права. В результате все больше судебных решений основывается на статутах, что в свою очередь ведет к повышению роли прецедентов толкования.

Таким образом, отмечается тенденция к укреплению писаного (статутного) права, к изменению соотношения абстрактных и казуистических норм. Она проявляется в праве стран, входящих в семью "общего права". Правовая семья в целом претерпевает изменения, которые сближают ее с другой крупной правовой семьей - романо-германского права.

Но происходящие процессы объясняются не только тем, что право разных стран и даже различных правовых семей по мере развития приобретает сходные черты. Сравнение на макроуровне, на уровне правовой семьи, выявляет, что использование зарубежного опыта способствует ускоренному правовому развитию. Эволюция "общего права" в бывших британских колониях стало примером такого права. Это происходит потому, что был удачно использован опыт английского права, а также созданы механизмы, способствующие такому восприятию.

Если в колониальный период уровень правового развитиях колоний был неизмеримо ниже, чем в метрополии, даже несмотря на то, что на тот момент английское право еще до конца не сформировалось, то в настоящее время уровень развития права в рамках правовой семьи "общего права" выравнивается. Национальное право исследуемых стран прошло разный путь развития, но к настоящему времени в целом достигло уровня развития, сопоставимого с правом метрополии. То, что они смогли осуществить такой прогресс в правовом развитии, подтверждает, что восприятие зарубежного опыта в разных формах (правовая аккультурация) способствует ускоренному правовому развитию.

Однако восприятие зарубежного права проходило по-разному. В колониальный период распространение английского права осуществлялось при силовом воздействии метрополии. В настоящее время конвергенция в рамках "общего права" продолжается, но приобретает иной характер. После получения "правовой независимости", то есть существенного ограничения возможности Великобритании принимать акты для бывших колоний и рассматривать жалобы на решения национальных судов, исследуемые страны не перестали обращаться к английскому праву, но их выбор стал осознанным. Кроме того, почти все страны "общего права" больше внимания стали уделять опыту, накопленному правовой семьей в целом, а не только бывшей метрополией. После того, как Великобритания стала членом ЕС и английское право стало испытывать большее влияние романо-германской правовой семьи, другие страны "общего права"стали активнее обращаться к праву США. С этой целью активно используются "убедительные прецеденты", которые позволяют национальным судам обращаться к зарубежным источникам права, заимствовать их для аргументации позиции (но не решения). Тем самым зарубежное право трансплантируется в национальное право. Такое заимствование ведет к тому, что различия между национальными системами становятся все более условными. Процесс взаимодействия национальных правовых систем все более углубляется, что способствует их сближению.

Однако, отмечая явные и устойчивые тенденции к сближению в рамках правовой семьи "общего права", нельзя не отметить и противоположную тенденцию, направленную на сохранение различий и развития в направлении дивергенции. Исследование отличительных черт национального права наряду со сходными дает возможность сформировать наиболее полное представление о происходящих процессах.

Следует отметить, что направление, получившее название "критическое сравнительное право",469 делает акцент именно на отличительных чертах национального права и приходит к выводам не о сближении, а о дивергенции. Ученые-юристы данного направления не отрицают, что в основе национальных правовых систем лежат общие принципы. Однако они трансформируются применительно к конкретным социальным условиям. При этом следует заметить, что отличия рассматривается не в негативном плане, а как следствие многообразия правовых культур.

В определенной степени черты дивергенции характерны и для "общего права". Различия стали намечаться уже в колониальный период, когда началась адаптация английской правовой культуры к местным условиям.470 По мере развития национального права и освобождения от английского влияния национальное своеобразие стало проявляться более отчетливо, что привело к многообразию национальных правовых систем в рамках правовой семьи.

Для общего права характерно разнообразие конституций. Они различаются как по форме (писаные и неписаные, одноактные и многоактные), так и по времени принятия. Несмотря на то, что проявляются некие сходные тенденции конституционного развития (развитие конституционного контроля, постепенная конституционализация" прав человека), в целом различия сохраняются.

Другой пример. Сохраняются различия в положении статута в праве США и в праве Великобритании, Канады, Австралии и Новой Зеландии, где воспринят принцип парламентского верховенства.

Ряд существенных различий можно отметить в положении делегированного законодательства. Несмотря на то, что оно активно развивается во всех странах "общего права", его статус, правовое регулирование, а также формы контроля над ним существенно различаются, прежде всего в праве США и в английским праве.

Таким образом, источники права демонстрируют, что происходит сближение в рамках правовой семьи при сохранении определенной части национальных особенностей. Именно сохранение последних позволяет по-прежнему выделять "общее право" как правовую семью.

Для нее характерна в целом гибкая система источников права. В такой системе конституция признается верховным правом страны, но становление ее верховенства проходило сложно и утвердилось только в отношении писаных конституций.

Несмотря на то, что статут обладает высшей юридической силой по отношению к другим источникам права, его реальное положение в целом определяется все усложняющимся взаимоотношением с делегированным законодательством и судебными прецедентами. Делегированные акты не только могут регулировать те же отношения, что и статуты (Великобритания, Новая Зеландия), но и в установленных законодателем случаях изменять статуты. С другой стороны, прецеденты толкования определяют содержание "реального статута". Такая система источников права требует определенной правовой культуры, в которой значительную роль играют суды.

В целом для "общего права" характерно поступательное развитие, способствующее конвергенции. Но национальные особенности служат фактором, сдерживающим ее излишне быстрые темпы. "Общее право" скорее стремится достичь "гармонии в различиях", чем "гармонизации путем устранения различий" 471 Основа такого подхода была заложена в колониальный период и отражала взаимоотношения права метрополии с правом колонии. Именно тогда стали формироваться различия между правовыми системами, входящими в данную правовую семью. Однако общая правовая культура, заложенная английским правом, способствовала тому, что различия не нивелировались, а продолжали существовать в рамках правовой семьи.472

Таким образом, исследование общего права на основе контрастирующего и интегративного сравнения показывает, что применительно к данной правовой семье проявляются как тенденции к конвергенции, так и к дивергенции. Ни одна из этих тенденций не становится односторонне доминирующей.