Источники (формы) права в юридическом смысле

В системе социальных регуляторов нормы права выделяются общеобязательным характером своих предписаний. Эта особенность правовых норм обусловлена формой их выражения. В общей теории права формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники права в юридическом, формальном смысле. Такая трактовка источника права в известной мере условна, поскольку данное понятие может иметь также иное значение. Так, под источником права можно понимать социальные факторы, определяющие содержание правовых норм; государство как непосредственную силу, творящую право; источники информации о праве (законодательные памятники, учебники по праву и т. д.). Приведенное выше определение юридического источника права есть результат известного "джентльменского соглашения" между юристами (как практиками, так и учеными), призванного избежать многозначности этого понятия. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие "источники права" уточняют в скобках понятием "формы".

В системе категорий теории права понятие "источники права" выполняет двойственную функцию. Так, с одной стороны, оно позволяет отграничить источники права от социальных регуляторов, которые таковыми не являются. Всякая правовая система определяет в своей доктрине и законодательстве, какие источники (формы) права признаются действующими. С другой стороны, данное понятие раскрывает место того или иного источника права в системе источников права, соотношение его юридической силы с юридической силой других источников права. В рамках правовой системы источники права, выстроенные по принципу их иерархической соподчиненности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нисходящих источников права издаются на основе и во исполнение Норм вышестоящих источников и любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей Юридической силы, замыкающего эту вертикаль. Возможные коллизии между правовыми нормами решаются с позиции системности. Доктриной и законодательством в рамках каждой правовой системы (семьи) наработаны с этой целью специальные приемы юридической техники.

В современном государстве вертикальная структура системы источников права, как правило, воспроизводит его структуру. Поэтому юридическая сила акта обычно соответствует месту издавшего его органа в системе государственных органов. А высшей юридической силой обладает в большинстве государств писаная конституция. В то же время в традиционных правовых системах источник права высшей юридической силы имеет, как правило, надгосударственный характер (например, священная книга ислама — Коран в мусульманском праве).

Четкая соподчиненность источников права, законодательно закрепленная и обеспеченная с помощью юридических механизмов, имеет важное социально-политическое значение. В самом деле, единство системы источников права означает единство выраженной в законе верховной государственной воли, единство структуры государства.

Различия в формах (источниках) права обусловлены различными факторами (историческими, политическими и т. д.), в том числе различиями в способах правотворчества. Так, обычай как источник права формируется "снизу", из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, "сверху", по воле государства либо надгосударственных сил (богов, мудрецов, мифических героев и т. д.). Последнее характерно для традиционного права, для которого типичен высокий удельный вес норм негосударственного происхождения. В ходе исторической эволюции такие источники права постепенно вытесняются нормами позитивного права. Вместе с тем новейшие тенденции в развитии источников права свидетельствуют об активной интеграции в национальные правовые системы (и системы источников права) международного права.

При классификации источников европейского права в основу можно положить структуру правовой системы. В рамках нормативного ее "пласта" — нормативный акт, а в сфере правореализации — правовой прецедент, судебная практика, нормативный договор, обычай.

Правовой обычай

При рассмотрении обычая как источника права следует отметить неоднозначность понятия "обычай". Этому существует, как минимум, два объяснения. Так, с одной стороны, речь идет о древнейшем источнике права, сохранившем свое действие до наших дней. Естественно, что на разных этапах истории менялись понимание обычая, механизм и сфера его действия и т. д. С другой стороны, в современной правовой науке нет единого понимания обычая как источника права и даже в правовой доктрине одной и той же страны встречаются порой разные его определения. В отечественной правовой литературе под обычаем понимают правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени.

Отечественная доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые. Неправовой обычай — это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо, действуя в государственно организованном обществе или обществе, переходном к нему, регулирует неправовую социальную сферу (например, сферу этикета). Под правовым обычаем понимается обычай, получивший санкцию государства и признаваемый вследствие этого источником права.

Такое понимание, вполне приемлемое при взгляде на проблему с позиций российского права, не раскрывает, однако, ни исторической эволюции правового обычая, ни различного понимания его в современных правовых системах. С точки зрения исторической за рамками такого подхода оказывается эпоха обычного права, или эпоха раннеклассовых обществ. Последние, сочетая доклассовые и классовые институты, наложили свой отпечаток на природу и механизм действия обычая. Так, с одной стороны, обычай предстает здесь как нерукотворный социальный регулятор, слитный с иными социальными нормами и отождествляемый с "мировым порядком". Отсюда его непререкаемость. Для признания и защиты обычая не требуется санкции государства. Напротив, государственные предписания производны от обычая либо равны ему по силе. С другой стороны, обычай — через разрешения и запреты — не только выражает коллективный интерес традиционных общностей, но и во все большей мере закрепляет субъективные права и обязанности индивидов.

С развитием государства соотношение между обычаем и законом, как правило, меняется в пользу последнего.

Устная форма обычая порождала известные трудности при доказывании в суде факта его существования. Поэтому со временем обычаям (точнее — известной их части) придается писаная форма. Однако в случаях, когда норма обычая включалась в законодательный текст, она изменяла свою форму и утрачивала качества самостоятельного источника права.

Согласно российской доктрине, санкционирование обычая, т. е. превращение его в правовой, осуществляется путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела. В то же время в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует "с незапамятных времен". Поэтому определение "правовой" применительно к нему обычно не употребляется.

Видный французский компаративист Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности. Так, обычаи secundum legem (в дополнение к закону), играющие наиболее важную роль, служат уяснению смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.). Обычаи praeter legem (кроме закона), применяющиеся при пробелах в праве, а также contra legem и adversus legem (против закона), встречающиеся при коллизии закона и обычая, играют незначительную роль в правовой системе.

Неоднозначно и место обычая в системе источников права. Здесь возможны: а) полное его отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса, советское законодательство, допускавшее лишь два случая его применения); б) признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); в) признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его. Последнее типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония и т. д.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай обладает здесь приоритетом перед гражданским законом. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах.