Источники (формы) права в Российской Федерации

Формы (источники) права любой страны являются постоянно развивающимся, динамичным состоянием юридической реальности. Вместе с тем, формы права отличаются относительной стабильностью в течение определенных периодов, этапов развития государственности. Форма права при этом неразрывно связана с его содержанием, она лишь оформляет его. Форма права придает его содержанию общеобязательную силу. «Форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее – выражения содержащихся в нормах права правил поведения».[209] Историческими разновидностями форм выражения права являются правовой обычай, нормативно-правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор.

Источники права различаются по юридической силе, т.е. носят системно-иерархический характер. Всем источникам права присуща формальная определенность, которая есть «имманентное свойство права» или «внешнее выражение правовых норм в форме закона или иного нормативно-правового акта».[210]Особенно четко данный аспект источников права проявляется в связи с формой государственного устройства.

Предметом конституционно-правовых отношений в федеративном государстве является становление правовых массивов и институтов, возникающих в связи с реализацией субъектами РФ права на особые правовые отношения с учетом федеративного государственного устройства и наличием законодательства РФ и ее субъектов. Рассматриваемое законодательство широко охватывает институты гражданского общества: регулирует статус местного самоуправления, выборов и других институтов прямой демократии, собственности и бюджетно-налоговой системы, социальных стандартов, международных отношений. Новый Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» существенно скорректировал полномочия субъектов и регионов в сфере самоуправления. Усилились государственный контроль и нормативная стандартизация, уменьшилось региональное вмешательство в сферу местного самоуправления.

Конституционное законодательство представляет собой отрасль российского законодательства и имеет свою исключительную сферу действия. Своеобразие его построения связано с особой ролью в нем Конституции, нормы которой являются нормативной основой для всех актов и норм конституционного законодательства. Становление современной системы государственной власти республик, краев, областей, городов федерального значения и других субъектов РФ связано прежде всего с установлением сферы общих принципов и системы органов государственной власти, которая находится в сфере совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов.

Законодательство субъектов, прежде всего конституции и уставы, закрепляют право субъекта Федерации на свою собственную нормативно-правовую систему. Все нормативные акты и правовые документы, принимаемые на территории субъекта Федерации, должны соответствовать его конституции или уставу. Конституции и уставы закрепляют соотношение нормативно-правовой системы субъекта Федерации с системой федеральных актов. Законодательное оформление прав придает устойчивость всей системе институциональных гарантий прав личности. «Считается, что законодательная фиксация прав создает систему гарантий и обеспечивает их беспрепятственное действие. Все, что не запрещено законом, то дозволено». [211]

Необходимо учитывать двухуровневое построение законодательства в соответствии с федеративным устройством России. В сфере конституционно-правовых отношений особое место отводится созданию и институализации правоотношений в области самостоятельной деятельности субъектов РФ на основе разграничения предметов ведения и полномочий Федерации и ее субъектов. Исходя из конституционных положений о равенстве прав субъектов РФ, федеральное законодательство и законодательство субъекта должны обеспечивать это равенство. Сложным в регулировании сферы данных отношений является вопрос о договорных формах разграничения предметов ведения.

Договоры о разграничении предметов ведения являются важными источниками конституционного права, но необходимо также усиливать действие Конституции РФ, а не только договорных норм. Федеративный договор не урегулировал вопрос о соотношении статусов субъектов федерации различных типов, закрепив ассиметричную федерацию с фактическим неравенством правового статуса и полномочий субъектов РФ.

Разграничение полномочий между РФ и ее субъектами прослеживается и в источниках (формах) права: на федеральном уровне принимаются федеральные конституционные и федеральные законы, по вопросам совместного ведения принимаются федеральные законы и соответствующие им нормативно-правовые акты субъектов. В конституциях и уставах субъектов четко проявляется тенденция на усиление исполнительной власти. Для обеспечения верховенства конституции или устава субъекта на его территории также должен существовать определенный механизм, хотя соответствующие функции закреплены за конституционными (уставными) судами субъектов. Но практика показывает, что и этого недостаточно. Кроме того, необходимо иметь в виду то, что при внесении поправок в главы 3-8 Конституции РФ необходимо не только набрать квалифицированное большинство голосов Федерального Собрания, но их одобрение органами законодательной власти субъектов квалифицированным большинством голосов. Данная норма соответствует и международным нормам, когда изменение положений федеральной конституции должно подтверждаться квалифицированным большинством голосов парламентов субъектов.

Влияние нормативности Конституции, понимание «конституализации» как основы системы источников права связано с выбором определенных моделей развития конституционного законодательства. В настоящее время происходит становление «многоуровневого конституционализма», происходит «более тесное сближение конституционного права и международного права и интенсивное влияние принципов и норм последнего на конституционное законодательство. Недооценка такой тенденции недопустима ввиду расширяющегося участия России в международных организациях и межгосударственных объединениях».[212]Необходимо более четко определить принадлежность конституционной модели законодательства России к уже существующим моделям, или определить самостоятельность и автономность национальной правовой системы, в том числе по ее устройству, концептуальному содержанию законодательства, принципам действия источников права и применения международно-правовых норм и т.д.

Если содержанием права является совокупность правил поведения, а его внутренней формой выступают способы образования каждой отдельной нормы права и объединения всех норм права в единую систему, то внешняя форма, или источник права есть совокупность способов формирования, своеобразного «документирования» государственной воли.[213]

Г.Ф.Шершеневич указывал, что понятие источника права является не вполне точным (источник происхождения, существования, изготовления, познания и т.д.), предлагая категорию «форма права», под которой понимаются «различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм».[214]Правовая форма как категория обозначает всю правовую реальность в отличие от формы права. Под формой права понимаются «определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера».[215]

Российская правовая система в настоящее время пытается соединить противоположные процессуальные основы англо-американской и романо-германской системы, правило прецедента и принципы действия нормативно-правового акта. Вопросы, связанные с источниками права, «являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права».[216]Смысл и назначение источников права можно понимать также двояким образом: «как факторы правообразования при признании приоритета социально-экономических и политических факторов и как формы выражения права».[217]

По характеру источников права, по способам их формирования, исторической традиции Россию можно отнести к романо-германской правовой семье (континентального права). Данное право формировалось на основе права христианской традиции синоптической кодификации. «Закон в романо-германском праве никогда не отожествлялся и не отожествляется с правом, а «законопорядок», т.е. порядок, складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда не рассматривался как синоним «правопорядка».[218]

Во всех странах данной правовой семьи закон является основным источником права. «Романо-германскую правовую семью отличает ряд особенностей, среди которых следует отметить прежде всего принцип верховенства закона, означающий ведущую роль в системе ее источников права писаных конституций. Кроме того, в условиях верховенства закона акты регламентарной (или исполнительной) власти (регламенты, декреты, постановления и т.д.) имеют подзаконный характер».[219]

В романо-германской юридической доктрине различают три основных разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы и сводные тексты норм. Необходимо указать «на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженную по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность».[220] Судебная практика также относится к числу вспомогательных источников. В ряде случаев судебное решение, закрепленное на уровне высших судебных инстанций, приобретает фактическое значение прецедента. Но суд не имеет права на правотворчество. В тоже время судебная практика и в этой системе в ряде случаев стала рассматриваться как источник права.[221]

Кроме перечисленных отличительных признаков романо-германской правовой семьи указывается также на такую черту этого права, как «относительно самостоятельный характер существования гражданского и коммерческого права, исторически, с момента их возникновения и последующего развития четко проводимое различие между тем и другим».[222]

Сходство российского права с романо-германским правом проявляется в основном в кодифицированном характере российского законодательства, в последовательности и преемственности процесса кодификации, в доктринальном характере права, в приоритете закона по сравнению с другими источниками права и др.[223] Кодекс является разновидностью закона, который отличает полнота регулирования отношений в определенной сфере, единообразие регулирования, особое воздействие на другие правовые акты в сфере регулируемых отношений. Некоторые субъекты РФ также принимают кодексы, но существование подобной практики не оправданно. В большинстве случаев они дублируют основной массив норм федеральных кодексов. Кроме того, форма кодекса явно не соответствует характеру и объему регулируемых отношений. Кодифицированный акт имеет приоритет в применении по отношению к некодифицированному.[224]Нормы, которые содержатся в иных законах, должны соответствовать нормам кодекса. Но проблема состоит в неподготовленности принятия многих кодексов, что выражается в частых поправках или в принятии законов и подзаконных актов, детализирующих действие кодифицированных законов. Часто происходит смешение или подмена норм законов и подзаконных актов.

Европейские институты права продолжают проникать в правовую систему России, более того, общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью ее правовой системы. Правовая система России будет очевидно по содержанию и источникам права сближаться, прежде всего, с семьей романо-германского права, не утрачивая при этом своей самобытности. Кроме того, Россия оказалась восприимчива и к традициям семьи общего (англосаксонского) права, допуская в отдельных случаях в правоприменении и толковании права действие принципа прецедента.

В современной России, несмотря на то, что правовой обычай не является типичным источником права, он сохраняет свое значение в отраслях частного права, прежде всего – гражданского права, предпринимательского, коммерческого. В соответствии с гражданским законодательством на территории России признаются в качестве формы права обычаи делового оборота, не противоречащие законодательству России. Особое значение сохраняет правовой обычай и в области международного права.

Неправовой обычай, не санкционированный государством, не может стать источником права. Но обычаи могут приниматься во внимание при вынесении судебных решений, хотя и не могут служить смягчающими или отягчающими вину обстоятельствами. Обычаи и традиции учитываются в той мере, в какой они не противоречат законодательству и не ущемляют права других этносов. Обычаи делового оборота, противоречащие положениям законодательства или договора, не применяются. Но обычай проявляет свое субсидиарное действие как дополнительный источник права, целостная система правовых обычаев отсутствует. В большей мере действие правового обычая проявляется в международном праве, в устоявшихся официальных церемониях, в торговом мореплавании, в государственном праве монархических государств.

М.Н.Марченко отмечает, что все нормативно-правовые акты являются государственными по своему характеру, их система определяется конституцией, они содержат общие предписания в отличие от правоприменительных актов, в каждом государстве есть своя иерархия, т.е. «система расположения, соподчиненности нормативно-правовых актов».[225] В сравнении с нормативно-правовыми актами другие источники права выполняют вспомогательную роль. Юридическая сила нормативно-правового акта выражается: в его соответствии Конституции РФ и нормам международного права, в признании императивной соподчиненности между видами нормативно-правовых актов (конституция, закон, указ, постановление и др.), в определении оснований принятия того или иного акта.

В настоящее время в России, как отмечается в литературе, «количественное увеличение законов привело к чрезмерной поспешности в их принятии, к снижению качества принимаемых законов». А, кроме того, невнимание законодателя к вопросам установления соотношения закона с другими нормативно-правовыми актами отрицательно отразилось на всей системе нормативного регулирования, привело «не к взаимодействию, а к соперничеству и необоснованной конфронтации правотворческих органов».[226]

В Российской Федерации существует сложная система нормативно-правовых актов, находящихся между собой в определенной соподчиненности. Первичность Конституции и законов, их высшая юридическая сила и особый порядок принятия – являются наиболее существенными особенностями российского законодательства. Изменить или отменить закон имеет право только тот орган, который его принял.[227] Необходимо указать на то, что Конституция РФ в основном носит переходный характер, что «прослеживается практически во всех ее главах и разделах, но наиболее ярко он проявляется в ее исходных положениях, касающихся различных форм собственности, природных ресурсов, земли и др».[228] Конституция как юридический акт обладает приоритетом перед иными нормативно-правовыми актами, она является актом прямого действия.

Все подзаконные акты по субъектам издания и сфере распространения подразделяются, как правило, на общие (указы и распоряжения Президента России, как акты первоначального правотворчества, постановления и распоряжения Правительства РФ, носящие нормативный характер), местные, ведомственные (приказы, инструкции), внутриорганизационные (локальные акты).

Указы Президента РФ в системе нормативно-правовых актов занимают «как бы промежуточное звено между федеральным законом и правительственным правовым актом».[229]По сравнению с иными подзаконными актами указы Президента РФ имеют прямое действие, они не подвергаются ратификации со стороны законодательных органов. Указы Президента РФ не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам. Они не должны действовать длительное время при отсутствии хотя бы общих законодательных норм, т.е. вместо законов. В формально-юридическом смысле указы Президента являются актами исполнительно-распорядительного, а не законодательного характера. По отношению к другим актам подзаконного характера указы Президента обладают более высокой юридической силой, оставаясь в своей основе подзаконными актами. Нормативные указы Президента РФ являются актами прямого действия, имеют равную юридическую силу на территории России. В отличие от иных указов нормативные указы Президента вступают в силу по истечении семи дней после их официального опубликования. Указ может быть признан неконституционным в соответствии с ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Акты Правительства РФ (постановления и распоряжения) должны в свою очередь действовать во исполнение указов Президента РФ. Постановления Правительства РФ содержат в себе нормы общего и обязательного характера, рассчитаны на многократное применение и на неопределенный круг лиц. Поэтому такие акты Правительства РФ также являются источниками российского права. Постановления Правительства издаются «не только на «основе и во исполнение» Конституции РФ и федеральных законов, но и на основе и во исполнение указов Президента».[230] Постановления Правительства подписываются Председателем Правительства. Их публикация происходит в «Российской газете» и «Парламентской газете». Акты Правительства РФ, затрагивающие права и свободы человека и гражданина, вступают в силу только после их официального опубликования.

Распоряжения Правительства РФ являются ненормативными актами, т.е. не относятся к источникам права. С другой стороны постановления Правительства РФ обладают высшим качеством нормативности в сравнении с другими актами органов исполнительной власти. Внутриведомственные акты относятся к источникам права в силу того, что устанавливают обязательные нормы в сферах регулируемых отношений и относятся к неопределенному кругу лиц. А некоторые акты имеют и внешнее действие.

Порядок вступления в силу нормативных актов центральных органов государственного управления Российской Федерации зависит от соблюдения таких условий, как государственная регистрация в Министерстве юстиции РФ, официальное опубликование. Правительство в рамках своей компетенции вправе издавать свои нормативные акты. Порядок издания актов Правительства РФ устанавливается федеральным конституционным законом (ст. 114 Конституции). Если данные акты затрагивают права, свободы граждан или носят межведомственный характер, прошедшие государственную регистрацию в Минюсте РФ, то они подлежат официальному опубликованию не позднее 10 дней после государственной регистрации.

К источникам права РФ относятся также публично-правовые договоры, т.е. нормативно-правовые договоры, содержащие нормы общеобязательного характера. К таким договорам относятся договоры между Российской Федерацией и ее субъектами, соглашения между органами исполнительной власти субъектов РФ и Федерацией, а также с другими государствами. Частное определение договора было сформулировано еще Г.Ф.Шершеневичем, который писал, что договор является соглашением двух или более лиц, которое направлено на установление, изменение или прекращение юридических отношений.[231]Такое же определение договора закрепляет Гражданский кодекс РФ (ст. 420). Но в ст. 426 ГК РФ дано легальное определение публичного договора. Необходимо учитывать, что любой договор является прежде всего соглашением. Договор является разновидностью сделки, которая в свою очередь может быть как двусторонней, так и односторонней. Договор же всегда является как минимум – двусторонним. Условия действительности договоров прежде всего подразделяются на существенные, обычные и случайные. В законодательстве определены и принципы реализации договоров: свободы договора, сбалансированности обязательств, законности и конституционности и др. В соответствии с ГК РФ (ст. 421) стороны могут заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством.

Нормативно-правовой договор «представляет собой весьма значимую разновидность (тип, род, относительно самостоятельную группу и т.п.) договорных актов, существующих в рамках международного и национального права».[232] Нормативно-правовой договор содержит в себе нормы общеобязательного характера, а так же принципы права. Он является актом договорного правотворчества, а не правоприменения, и носит при этом публичный характер. Различаются конституционные (например, о разграничении предметов ведения и полномочий между РФ и ее субъектами) и отраслевые нормативно-правовые договоры. В любом случае, нормативно-правовой договор является источником права, порождающим нормы права.

Согласно ст. 15.п.4. Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Более того, при конкуренции между нормами закона РФ и нормами международного договора действуют последние, при условии ратификации данных договоров, т.е. с помощью принятия федерального закона. Таким образом, международно-правовые акты становятся источниками российского права. К международным договорам относятся: межгосударственные, межправительственные, межведомственные договоры. Международные договоры по форме выражения могут быть учредительными, универсальными, региональными, двусторонними, модельными, типовыми и др. Международный договор может иметь разные формы: договор, конвенция, трактат, декларация и др. Он может содержаться в одном или нескольких актах. «На все без исключения международные договорные акты, распространяется презумпция действительности договора, означающая, что данные акты а priori рассматриваются как обладающие полной юридической силой, однако, при непременном условии, что договор должным образом был заключен правоспособными и дееспособными субъектами международного права».[233]

Действительность международного договора связано с его непротиворечивостью нормам и принципам международного права. Все международные договоры РФ согласно Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы, но при этом «необходимо учитывать особенности каждого из них и свойственную каждому из них юридическую силу».[234] Юридическая сила международного договора равна юридической силе федерального закона, в редакции которого он утверждается парламентом РФ. Если эти договоры утверждены указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ, то их юридическая сила равна соответственно юридической силе указа или постановления. В данном случае они не обладают верховенством по отношению к национальному законодательству. Они имеют верховенство в данном случае лишь по отношению к указам Президента РФ или постановлениям Правительства РФ.[235]

Гражданский кодекс РФ устанавливает правило, согласно которому международные договоры к отношениям, указанным в Кодексе, применяются непосредственно, кроме случаев, когда для применения норм международного договора требуется издание внутригосударственного акта (ст. 2 ГК РФ). Необходимо обратить внимание на то, что в действительности принцип верховенства действия международных норм и договоров подрывает основы правовой системы Российской Федерации, ограничивает активность национального права.[236] В середине 90 гг. Верховный Суд РФ обратил внимание на то, что «в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ речь идет о приоритете перед российскими законами только тех международных договоров, решение о согласии на обязательность которых для Российской Федерации «было принято в форме федерального закона».[237] Безусловно, что данный подход к признанию международных норм является предпочтительным.

Все большее регулирующее значение приобретают декларации и конвенции, кодифицированные акты различных неправительственных организаций и др. С другой стороны, учитывая влияние развитых государств, нельзя не заметить, что безоговорочный приоритет международных договоров может «поставить свое национальное право в полную зависимость от международного, пусть даже договорного права».[238] Приоритет международных договоров перед национальными законами имеет место лишь в случае их ратификации в форме федерального закона. Согласно смыслу ст.15, п.4 Конституции РФ речь идет не о международных договорах вообще, а о надлежаще ратифицированных международных договорах.

Необходимо применение принципа приоритетного действия Конституции РФ по отношению к ратифицированным международным договорам и актам. В соответствии с ч. 6 ст. 125 Конституции РФ международные договоры, не соответствующие Конституции РФ не подлежат введению в действие и применению. Таким образом, Конституция РФ сохраняет юридическое верховенство перед всеми нормами, в том числе – нормами международных договоров. «Встречающиеся иногда в отечественной литературе утверждения о том, что «международные договоры, закрепляющие права и свободы человека и гражданина» имеют приоритет над Конституцией РФ, не соответствуют действительности, противоречат законодательству, выдают, по-видимому, желаемое за действительное».[239] Данную мысль подтверждает следующее суждение: «В Конституции нет определенно сформулированной нормы о верховенстве и действии международных договоров России на всей территории РФ. В ч.2 ст.4 речь идет о верховенстве Конституции и федеральных законов. Посредством толкования ч.4 ст. 15 Конституции, объявляющей общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ составной частью правовой системы Федерации, можно презюмировать конституционное закрепление общефедеральной юридической силы международных договоров».[240]

Проблема признания судебной практики, т.е. судебного прецедента в качестве источника права РФ на сегодняшний момент не решена. Имеют ли суды право разграничивать право и закон, обеспечивая действие принципа верховенства права, остается вопросом. С другой стороны, в производстве, возникающим по делам из публично-правовых отношений, суды разрешают вопросы об оспаривании нормативно-правовых актов, отменяя или признавая юридическую силу того или иного акта. Толкуя нормативно-правовые акты, суд проверяет их на соответствие Конституции и другим актам. Разъяснения Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов имеют прецедентное значение для нижестоящих инстанций, хотя, впрочем, в данном случае мы имеем дело с прецедентом судебного толкования. Но издание на основе прецедента судебного толкования решения нижестоящим судом некоторым образом превращает его в форму судебного прецедента. Другими словами, разъяснения и постановления Пленумов высших судов РФ являются источниками права.

Кроме того, разрешая споры, суды применяют непосредственно Конституцию РФ в случае противоречия ей норм федерального закона или закона субъекта РФ. Но необходимо учитывать мнение, что отмена законов является прерогативой не судебных, а правотворческих органов, так как решение суда является лишь основанием для отмены акта правотворческим органом.[241]С другой стороны сложилась практика решений, например, Конституционного Суда РФ, который принимает окончательные решения, не подлежащие обжалованию. Эти акты действуют непосредственно, их юридическая сила не может быть преодолена даже повторным принятием того же акта. Решения судов, принятые на основе актов, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены. Правотворческий орган при этом не дублирует решения Конституционного Суда РФ, следовательно, Конституционный Суд РФ может принимать своего рода «правоотрицающие» прецеденты, имеющие последствия по отмене некоторых актов и, соответственно, выражающиеся в признании юридической силы за другими актами, причем, в том понимании, какое придает нормам этих актов Конституционный Суд.

Постановления Конституционного Суда РФ носят нормативный характер, а, следовательно, также являются источниками российского права. Но необходимо уточнить, что данные прецеденты действуют до того момента, пока правотворческий орган не приведет в соответствие нормативно-правовой акт с учетом требований Конституционного Суда РФ. Хотя и в большинстве случаем мы именуем подобные решения прецедентами судебного толкования, по сути, они не отличаются от обычных прецедентов, носящих нормативный характер («правопорождающие» прецеденты). Фактически судебный орган подобным образом указывает законодателю, какую норму, в каком содержании и форме необходимо принять. Формально суд в этом случае не создает закона, но фактически определяет законные рамки и правила той нормы, которую впоследствии должен принять законодатель, учитывая разъяснения Конституционного Суда.

Согласно ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» решения Конституционного Суда РФ окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу непосредственно после их провозглашения. Эти решения действуют непосредственно, их юридическая сила не может быть преодолена повторным принятием того же акта. Все решения иных судов, признанные КС РФ неконституционными не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в соответствии с законодательством. Неисполнение или ненадлежащее исполнение решений КС РФ влечет юридическую ответственность.

Но необходимо учитывать, что судейское правотворчество связано с восполнением пробелов в праве и конкретизацией (толкованием) законов. Решения судов не могут противоречить законам или отменять закон. Но судейское правотворчество является фактом, оно носит субсидиарный характер, дополняя правотворчество законодательных органов. «Современная судебная власть России, главным образом в лице Конституционного суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции и это признается большинством отечественных авторов – теоретиков и практиков».[242]

Но формы и виды правотворческой деятельности Конституционного Суда РФ не распространяются на иные полномочия, т.е. не связанные с разрешением споров о праве и официальным толкованием Конституции РФ. В соответствии с Конституцией РФ Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ имеют право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Существует точка зрения, что решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права.[243] Суды могут признавать любой акт недействительным, если он не соответствует закону и нарушает законные интересы граждан и юридических лиц. С обновлением российского коллизионного права и включения в него «гибких» коллизионных норм полномочия суда при определении применимого права становятся еще более широкими.[244]Все чаще суды в вопросах применения права обращаются к международному праву.

Нормативно-правовой характер имеют лишь постановления КС РФ, т.е. они являются источниками права, все остальные решения являются правоприменительными. Постановления Конституционного Суда имеют общий характер, рассчитаны на неопределенный круг лиц, предполагают многократность применения, имеют общеобязательный характер. Но их сила существует до момента, когда соответствующий закон или отдельное положение его будет принято, т.е. приведено в соответствии с Конституцией РФ. Другими словами, данные постановления имеют ограничение во времени, носят субсидиарный характер, в дополнение к закону.

Объявляя те или иные положения закона неконституционными, Конституционный Суд в тоже время указывает, как должна действовать норма, т.е. он создает не только «правоотрицающие», но и «правопорождающие» прецеденты. Например, постановлением Конституционного Суда РФ были признаны не соответствующими Конституции РФ, ст. 19 (ч. 1 и 20), 27 (ч. 2), 55 (ч. 3) положения ч. 1 ст. 8 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в части, которая по существу препятствует выдаче гражданину Российской Федерации, имеющему место жительства за пределами ее территории, заграничного паспорта в Российской Федерации. В постановлении КС РФ определено, что впредь до урегулирования федеральным законодательством порядка оформления документов для выезда из Российской Федерации лицам, не имеющим подтвержденного регистрацией места жительства или пребывания, вместо нормативных положений, признанных этим постановлением не соответствующими Конституции РФ, правоприменителю следует руководствоваться ст. 27 (ч. 2) Конституции РФ с учетом данного постановления.[245]

Судебное правотворчество, связанное «с процессом создания индивидуальных правовых норм, самым непосредственным образом ассоциируется с формированием «обязывающего прецедента». Специфичность последнего заключается в том, что содержащееся в судебном решении правило «обязывает не только стороны в конфликте, но и все общество. Творчество суда по отправлению правосудия приобретает тем самым общее действие».[246]

Аналогичные правовые формы порождают также решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда. В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ оценке с точки зрения соответствия закону подлежат акты любого государственного или иного органа (нормативные указы Президента РФ, постановления палат парламента, постановления и распоряжения Правительства РФ, акты органов местного самоуправления, приказы и инструкции министерств и ведомств, руководителей учреждений, организаций и др.). При возникновении проблем в определении соответствия Конституции РФ закона, примененного или подлежащего применению, суд в соответствии со ст. 125 Конституции РФ обращается с запросом в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности закона.[247]

Доктриной выражается мнение о целесообразности «на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности за Конституционным Судом РФ, в качестве одного из способов формирования правовых норм».[248]

Нормативно-правовые акты имеют «определенные временные, территориальные ограничения (пределы) своего существования и действия, а также распространяются на определенный круг лиц (субъектов права). По общему правилу, нормативно-правовые акты применяются к отношениям, имевшим место в период от введения их в действие до утраты ими силы».[249]

С.А.Комаров отмечает, что «правотворчество, или законотворчество, являются одной из форм государственного руководства обществом и осуществляется государством независимо от его задач, типа, форм осуществления и организации государственной власти».[250] Каждый орган вправе издавать акты только определенного вида закон, указ, постановление.

Сравнивая процессы, происходящие в России в связи с изменением форм права на современном этапе, с подобными тенденциями за рубежом, можно констатировать, что со становлением процессов демократизации, возникли новые задачи правового регулирования. Население России приобрело права на участие в различных институтах демократии, что во многом явилось следствием интернационализации конституций и конституционных отношений, усилением функций международного публичного права.