Основные теории деления права на частное и публичное

Тема места частного права и его соотношения с правом публичным в рамках одной национальной правовой системы известна юридической науке и практике с древнейших времён: основные положения римского частного права суммированы в VI в. в Своде законов византийского императора Юстиниана, который был подготовлен юристом Трибонианом и еще 16 юристами. О делении права на частное и публичное говорил еще Аристотель. Он считал, что публичное право защищает то, что вредит обществу, а частное право – то, что вредит отдельным лицам. Пионерское определение частного и публичного права принадлежит одному из юристов римской республики классического периода Ульпиану: publicum jus est, quod ad statum Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (1.i §2, Dig. de just. et jure,i,i) (Публичное право это то, которое относится к пользе (интересам) римского государства, частное – которое [относится] к пользе (интересам) отельных лиц;-лат.)[6]. Влияние такого подхода к разделению права естественным образом в дальнейшем было воспринято в национальных правовых системах, в той или иной мере реципиировавших положения римского права. Деление права на частное и публичное стало основным принципом, догмой внутреннего построения права и распределения его институтов по отраслям, и необходимость которого не вызывала сомнений.

Известный немецкий юрист Рудольф фон Йеринг так отразил значение римского права для мировой юриспруденции: «Три раза Рим диктовал миру законы, три раза приводил он народы к единству: в первый раз, когда римский народ был ещё в полной силе – к единству государства; во второй раз, после того, как этот народ уже исчез – к единству церкви; в третий раз – вследствие усвоения римского права…Римское право сделалось, так же, как христианство, культурным элементом нового мира»[7].

Затрагивал проблему дуализма права и Иммануил Кант. В русле своего мировоззрения, Кант выделял естественное (основанное на ясных первоначальных априорных принципах) и положительное (основанное на воле законодателя) право. Характерно, что к разряду правомочий, имеющих первоначальный характер, Кант относит свободу и равенство. Право Кант разделяет на публичное и частное, но придаёт этим терминам особое значение, сообразно делению общественных отношений. При этом обосновывает необходимость государственного обеспечения частного права. Вместо установившегося тогда деления права на естественное и общественное он предлагает деление права на естественное и гражданское. Первое он называет частным, второе – публичным. Естественному состоянию, по его мнению, надо противопоставлять не общественное состояние, а гражданское. В естественном состоянии может быть общество, но не может быть гражданское общества, обеспечивающего публичными законами разделение между «моим и твоим». Сферой частного права является «моё и твоё», то есть частная собственность[8].

По мнению многих современных ученых-правоведов подразделение объективного (позитивного) права на частное и публичное и на данный период времени является обоснованным и в наши дни. А потому уделяется особое внимание рассмотрению особенностей публично-правового и частноправового регулирования общественных отношений.[9]

Однако, говоря о значении данной проблемы, необходимо учитывать, что подобное деление свойственно странам романо-германской правовой семьи. Дуализм права – характерная черта континентальной правовой системы, появление которой связано с исчезновением социальной унификации общества на определённом этапе его развития, с возникновением слоя частных собственников, с возможностью правового регулирования частнособственнических отношений[10]. Как отмечают западные исследователи-компаративисты, англо-американской системе права деление права на частное и публичное не свойственно. Всё право является публичным. Не знает деления права на частное и публичное и мусульманское право[11]. Не было такого деления и в социалистической правовой системе. Поэтому, всё, что будет рассмотрено ниже, наиболее характерно только для государств, входящих в романо-германскую правовую семью.

Очевидно, что частное и публичное право – более крупные, чем отрасль, структурные образования в системе права[12]. Однако, очевидность выделения двух суперотраслей в праве – публичного и частного права - сталкивалась с неочевидностью критериев, оснований разделения и различий этих сфер. Данная проблема будоражила умы учёных-юристов не одно столетие и, несмотря на давность употребления, сам критерий различия, можно утверждать, до сих пор остаётся до конца невыясненным. Как отмечает В.В.Ровный, «несмотря на то, что дуализм системы права есть простейшая её дихотомия, ни одна из многочисленных попыток не смогла полностью обосновать и объяснить это. Поскольку на уровне объективного права из-за отсутствия точного критерия дуализм права не имеет удовлетворительных объяснений, традиционно поддерживается как исторический, но не логический феномен, он отличается иррациональностью»[13]. Всякая теория по этому поводу имеет как обоснованные аргументы, так и не менее обоснованные возражения и опровержения. Не претендуя на истинность какого-либо подхода, в том числе и того, который будет избран и относительно которого будет ориентирована данная работа, можно говорить лишь о том, что мнения правоведов разделены в зависимости от того, какой из теорий, рассмотренных ниже, они придерживаются в зависимости от направлений их правовых воззрений.

Одним из первых отечественных систематизаторов права, у кого данная проблема вызвала живой интерес, стал цивилист и теоретик права профессор Казанского и Московского университетов Габриэль Феликсович Шершеневич. Вопросам частного и публичного он посвятил не одну статью и монографию, исследовал труды зарубежных и отечественных авторов, осуществил систематизацию и обобщение их мнений, что в конечном итоге позволило ему выстроить систему теорий дихотомии права. Он, в частности, писал:

«Наиболее характерной чертой современного юридического порядка является резкое распадение норм права на две группы: на право гражданское, или иначе, частное и право публичное. Несмотря на то, что это разделение бросается в глаза с первого взгляда, что оно ложится в основание законодательных работ, судебной практики и юридической научной литературы, до сих пор остаётся невыясненным вопрос, где находится межевая черта между частным и публичным правом, каковы отличительные черты той области, которая носит название гражданского права и составляет предмет особой науки. Это исторически сложившееся различие скорее сознаётся инстинктивно, чем основывается на точно установленных признаках. Нельзя, конечно, сказать, чтобы был недостаток в попытках определить демаркационную линию, но, к сожалению, до сих пор в науке не достигнуто соглашения по этому вопросу»[14].

В этом с ним полностью был согласен И.А.Покровский, который превозносит деление права на частное и публичное как «прочное достояние юридической мысли, составляющее непременный базис научной и практической классификации правовых явлений», но опять же вопрос о критериях «чем далее, тем более …запутывается и делается безнадёжно неразрешимым»[15]. Осознание подобной неразрешимости проблемы, которая кажется ему принципиальной, приводит И.А.Покровского к мысли о том, что «юриспруденция инстинктивно чувствует, что в основе нашего различия лежит нечто не случайно-историческое (вопреки вышеупомянутому тезису Г.Ф.Шершеневича, - авт.), а глубоко принципиальное; она смутно улавливает глубокую разницу в самом духе права публичного и частного и, несмотря ни на что, продолжает держаться этого деления как основы всей научной классификации. И думается, что инстинкт её не обманывает»[16].

Подобный скептицизм в поиске основ деления права И.А.Покровский объясняет временным состоянием научной усталости.

Поскольку отдельные мнения корифеев российской юриспруденции обозначены, есть основания для их более подробного анализа.

Право порождается и формируется людьми. Именно человеческое общество является источником права в материальном смысле. Право, как и иные социальные регуляторы (религия, мораль, этика) создаются в целях урегулирования общественных отношений, установления норм общежития для того, чтобы соотнести разнообразные интересы индивидов между собой, а также с общезначимыми интересами. Путем установления прав и свобод, дозволений, ограничений, запретов, полномочий делается попытка достичь баланса интересов в обществе.

Если говорить о правотворчестве с учётом того, что материальным источником права является человеческое общество, отдельно взятые субъекты которого могут рассматриваться в качестве субъектов правотворчества (также в материальном смысле этого термина). Нет оснований «одушевлять» право, как это делали И.А.Покровский и Г.Ф.Шершеневич, игнорируя то обстоятельство, что правотворчество отличается осознанным подходом к установлению норм права, предварительным анализом сложившихся или (что отмечается реже) возможных общественных отношений, которые подлежат правовому регулированию. Правотворческая деятельность осознанная. И говорить об интуитивном улавливании самим правом деления права на частное и публичное, которое по определению самой интуиции находится вне рамок сознательного, нет оснований. Неправомерно объяснение «интуицией» существования частного и публичного права только на том основании, что не были усмотрены причины и источник такого деления, не была уловлена логика вычленения частноправовых и публично-правовых норм.

Здесь, по всей вероятности, кроется та крайность естественно-правовых представлений ряда дореволюционных учёных, которая связана с исключением индивида из процесса формирования и сознательного восприятия права, а именно – априорность и агностицизм. Но такой подход к праву не отвечает и принципам юридического позитивизма, поскольку не исключает само естественное право в смысле общечеловеческой справедливости, существования индивидуальных правовых и правомерных интересов вне приказа власти.

Вполне понятно, что в такой ситуации неопределённости возникало довольно много суждений по вопросу о критериях разграничения публичного и частного права, которые в условиях многовекового плюрализма мнений в данной сфере юриспруденции оформлялись в самостоятельные либо производные теории внутреннего разделения права на две суперотрасли.

Российская правовая доктрина не могла не откликнуться на такое положение вещей в теории права и остаться в стороне. Она внесла в мировую юриспруденцию своё видение проблемы глазами отдельных учёных-юристов, в том числе и пополнив список теорий и взглядов по поводу сути вопроса.

Так, Г.Ф.Шершеневич, исследуя систему права, опирался не только на работы маститых немецких юристов, но и использовал труды отечественных правоведов. Он излагал историю развития научного подхода к гражданскому праву в России, приводя мнения целого ряда авторов, начиная с зарождения юридической научной мысли в России, указывая в качестве отправного периода эпоху Петра Великого. Он делал акцент на том, что ориентирование на европейские традиции в праве началось именно в то время. Оттуда же пошла и традиция разделения права на частное (приватное) и публичное в русле естественно-правовой концепции[17]. Однако Г.Ф.Шершеневич отмечает, что до 70-х годов XIX века наука права излагалась сугубо исторически, и не было ни одного учебника или руководства по действующему гражданскому праву и процессу, что было полным «игнорированием со стороны науки запросов действительной жизни» в период судебной реформы 1864 года! Естественно, что это было «несоответствием историко-философствующего правоведения ни задачам науки права, ни насущным потребностям»[18]. Сам автор в связи с такой постановкой проблемы предлагал систему теорий, авторы которых обосновывают разделение права на частное и публичное в зависимости от критериев, предполагающихся ими как базовые.

По Г.Ф.Шершеневичу многочисленные теории могут быть сведены к двум основным направлениям. Основание для различия между публичным и гражданским правом стремятся найти или в самом содержании юридических отношений, или порядке их охраны. Другими словами, отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте:

«Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального момента, принимают во внимание или различие охраняемых правом интересов или различие в положение управомоченных субъектов, или же различие цели правовой защиты. Наиболее старым и распространённым является противоположение частных и общественных интересов и основанное на том различие охраняющих их норм и отношений, содержание которых составляют эти интересы. Со стороны содержания различают права по их субъекту, смотря по тому, присвоены ли они лицу, как отдельному человеку или же как члену общественного союза, другими словами, выступает ли лицо в юридическом отношении как частный человек или же как представитель власти. Наконец, всё с той же точки зрения материального момента можно различать права, смотря по тому, имеют ли они своей целью отдельное лицо, удовлетворение его физических или нравственных потребностей, или же целью их является охранение целого общества как необходимого условия благосостояния отдельных лиц. Всё это видоизменения одной и той же основной мысли, затрагивающей содержание норм с разных сторон, и потому взаимно друг друга дополняющие. Все они построены на противоположении частного и общественного, как различного содержания юридических отношений и норм».[19] Данный подход с точки зрения материального момента поддерживается и в наши дни большинством юристов.

Противопоставлены этому подходу мнения юристов, придерживающихся формального критерия в разделении права на частное и публичное. Теория, придерживающаяся формального момента, различает публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений, другими словами, обращает внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, т.е. не на содержание, охраняемых интересов, а на порядок их охраны. Если эта защита возбуждается по требованию лица, чьё право было нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение нормы вызывает инициативу со стороны самого государства (в лице его органов), нередко помимо и даже против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права[20].

В рамках двух указанных групп теорий Г.Ф.Шершеневич выделял их разновидности, связанные с мнениями отдельных приводимых им авторов, сопровождая при этом комментариями, некоторые из которых являются небесспорными. Так суждение германо-голландского юриста Варнкёнига о трёхчленном делении права (публичное, частное и международное) он сопровождает собственным выводом о том, что правила международного общежития, в виду отсутствия принудительной власти, вообще не право, а потому и не могут составить члена в разделении права[21]. Сам Г.Ф.Шершеневич в связи с господствующей в те годы мыслью не предполагал, что нормы международного права обеспечиваются двояким способом: с одной стороны – международным сообществом под угрозой применения международных санкций, с другой стороны – со стороны государств, включивших эти нормы в свою правовую систему и как составную часть своей правовой системы (п.4 ст.15 Конституции РФ) обеспечивают всеми средствами организованного принуждения, которыми оно располагает.

И.А.Покровский также признаёт существование двух указанных лагерей по отношению к критерию разделения права, а также то обстоятельство, что оба течения разбивались о веские возражения, выдвинутые противниками каждого из направлений, что и вызывало порой скептическое отношение к проблеме, мысли о её надуманности и сохранении подобного деления лишь исключительно ради соблюдения традиций, заложенных римским правом[22].

Эти два основных мнения были базовыми в дореволюционной отечественной правовой науке, и от них отправлялись правоведы, когда вели дискуссии на тему, что же лежит в основании дихотомии права.

В двадцатые годы ХХ века в Советской России и СССР по идеологическим основаниям тема разделения права на частное и публичное была задвинута как противоречащая принципам социалистического уклада. Тем не менее, плеяда советских правоведов, которые обрели правовое мировоззрение на основе трудов таких дореволюционных юристов, как И.Х.Финке[23], Н.Л.Дювернуа[24], Д.И.Мейер[25], С.А. Муромцев[26], И.А.Покровский, Г.Ф.Шершеневич и др., продолжили исследование рассматриваемой проблемы, пытаясь приспособить «незапамятные» постулаты к советской правовой действительности, синтезировать частноправовую концепцию с социалистическим коллективизмом и отрицанием частной собственности.

Этот период связан с построением в России новой правовой системы и характеризуется резко отрицательным отношением к самой идее разделения права на частное и публичное. Марксистско-ленинское учение не признаёт частного права, призванного защищать частный интерес[27]. Цивилистическая доктрина переориентировалась на публично-правовые приоритеты. Взгляды учёных, отстаивавших идею частного права (М.М.Агарков, Б.Б.Черепахин, С.Н.Братусь, С.Ф.Кечекьян, Я.Ф.Миколенко)[28], подвергались сокрушительной критике: их теоретические выводы о единстве предмета и метода воспринимались как возврат к различению частного и публичного права.

Так Б.Б. Черепахин вслед за Г.Ф.Шершеневичем предпринял, на наш взгляд, весьма удачную попытку по систематизации теорий разделения права, упорядочив учения об основах такого разделения, одновременно противопоставив классический подход, безусловно и прочно утвердившийся в романо-германской правовой семье, новейшим советским тенденциям, направленным на устранение частного права, а вместе с этим, и самого деления права на частное и публичное[29]. Б.Б.Черепахин считал, что советское гражданское право даёт богатый материал для защиты разделения права на частное и публичное.

Основной тезис его работы: деление сохраняет значение и интерес для советского права. Для приведения его в соответствие с действительностью советской жизни необходимо определение критериев. Это условие, по его мнению, – основное для целей правильного понимания права, которое, как ему представлялось, непрестанно изменяя своё конкретное содержание, в зависимости от поступательного развития экономики, выливает это содержание в более или менее тождественные формы. При этом, определяя критерии деления права, он стремился показать несостоятельность попыток к устранению такого разделения в советской доктрине права и практике законодательства[30].

Все теории Б.Б.Черепахин делит на две группы: представители одной группы теорий исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения (материальный критерий разграничения).

Другие – смотрят на способ, приём регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение (формальный критерий).[31] Следует отметить, что более ранние сторонники этого критерия брали за основу не способ регулирования правоотношений, а способ защиты и охраны нарушенных прав, по чьему почину, по чьей инициативе - власти или же по инициативе частного лица осуществляется защита нарушенного права[32].

Материальные теории Б.Б.Черепахин также делит на две основные группы.

При постановке вопроса, что регулируют нормы частного и публичного права, некоторые учёные понимают этот вопрос в смысле, чьи интересы (блага, пользу) имеют в виду те или иные нормы. Древнейшая попытка разрешения вопроса о соотношении публичного и частного права была сделана при помощи категории «интерес» (Аристотель, Демосфен, Ульпиан). В дальнейшем она подвергалась многочисленным толкованиям и модификациям (Савиньи, Г.Ф. Шершеневич, Д.И Мейер, близко – Л.И.Петражицкий и др.).

Подобный подход к установлению критериев деления права представляется вполне обоснованным. Глубокая связь права с интересом отмечается и многими современными учёными.

Ф.Н.Фаткуллин утверждал: «Право и процессы его реализации находятся в глубоком единстве с социальным интересом. Это единство заложено уже в сущности и содержании права, всего механизма его реализации»[33].

Н.С. Малеин справедливо, на наш взгляд, отмечает что «право (в субъективном смысле) не только порождается интересами, не только выражает их, но и охраняет их»[34].

Теория, основанная на разграничении интересов, на наш взгляд заслуживает особого внимания, в связи с чем будет более подробно рассмотрена ниже.

Близко к названной теории примыкает взгляд Л.И.Петражицкого, а именно его деление права налично-свободное и социально-служебное[35]. В полном соответствии со своими взглядами на право вообще, решение вопроса о разграничении частного и публичного права Л.И.Петражицкий переносит в область индивидуальных психических переживаний управомоченного лица: если субъект считает себя управомоченным в общем интересе, на благо подвластных или социальной группы –мы имеем дело с социально-служебным правом; если же в своём личном интересе – перед нами лично-свободное право.

Таким образом, для этой теории решающим является то или иное направление сознания субъекта. Следовательно, одно и то же правоотношение может попасть в область частного или публичного права, в зависимости от настроения управомоченного лица. Отсюда, последовательно рассуждая, если предприниматель, как обладатель лично свободного права, признаёт себя обязанным заботиться о благе своих служащих и рабочих, то и отношение его к ним будет носить социально-служебный, то есть, публично-правовой характер. Также и наоборот, если обладатель социально-служебного права власти осуществляет его своекорыстно, мы будем иметь лично-свободное право, то есть частное правоотношение. И.А.Петражицкий писал в связи с этим: «это осознаётся как злоупотребление, как действование вопреки нормативной правовой совести» (опять пытаясь оперировать не объективными, а личными, моральными и психологическими категориями, не критериями правомерности или неправомерности, а категориями «хорошо» и «нехорошо», лежащими в плоскости не права, а другого социального регулятора – морали). На самом деле, здесь перед нами будет злоупотребление всё же не частным, а публичным правом.

Эти два примера выражают внутреннее (и системное) противоречие теории разделения права, предложенной Л.И.Петражицким, обусловленное спецификой основных исходных утверждений автора, его индивидуально-психологического построения права.

Данный взгляд был воспринят в несколько изменённом виде В.Н. Дурденевским, который на том же основании обозначил социоцентрическое (публичное) и эгоцентрическое (частное) право, в зависимости от направленности интереса[36].

Теория лично-свободного и социально-служебного права, в конечном счёте, приводит к материальной теории, которая разграничивает частное и публичное право в зависимости от того, чьи интересы имеет в виду то или иное правоотношение с точки зрения его субъекта. По сути, это та же теория Ульпиана, только взятая под углом зрения психологической теории права. Только если в формулировке Ульпиана теория интересов (благ) носит объективный характер, то в формулировке И.А.Петражицкого та же самая теория носит характер субъективный (интерес преломляется в сознании управомоченного субъекта). У В.Н.Дурденевского теория интересов вновь приобретает объективный характер.

Позднее Б.А.Кистяковский, рассуждая о неизбежности трансформации в условиях социалистического строя частноправовых отношений в публично-правовые, затронул и теорию Л.И.Петражицкого, указав на индивидуалистический характер, как на основной недостаток психологического понимания права по Петражицкому[37].

Кроме того, как И.А.Покровский, так и Б.Б.Черепахин выделяют в качестве разновидности рассматриваемого направления такую позицию сторонников материального критерия, которой ставится вопрос, какие интересы защищают те или иные нормы права – имущественные или личные[38]. Так В.Д.Кавелин предлагает особое деление, выделяя категорию имущественного права, охватывающего как имущественные отношения частных лиц, так равно и имущественные отношения государства и иных публично-правовых образований. Вместо противоположения частного и публичного права встаёт вопрос о противоположении прав имущественных и личных[39].

Практическая ценность такого деления более чем сомнительна. Оно объединяет материально слишком разнородные по своему регулированию отношения (имущественные права частных лиц и, например, налоговое право) и разъединяет тесно связанные между собой (так, например, тот и другой элемент имеется в авторском праве).

Примерно тот же подход имеет место в трудах Д.И.Мейера: частное право это то, которое регулирует имущественные интересы отдельных частных лиц; неимущественные интересы отходят, по его мнению, в область публичного права[40].

Эта группа учёных включает, следовательно, в вопрос «что регулируют» – «чьи и какие интересы». Таким образом, в область публичного права отойдёт значительная область семейного права, личные права авторов и вообще все права неимущественного характера. Получится такой же разрыв однородного правового материала.

Следующая группа теорий, которую необходимо рассмотреть в данной части работы это формальные теории. Сторонники формального критерия разграничения частного и публичного права придерживаются также весьма существенно отличающихся друг от друга точек зрения, Так Б.Б.Черепахин полагает, что основной чертой всех этих теорий является то, что они принимают за основу разграничения способ регулирования или построения правоотношений[41]. И.А.Покровский уточняет этот способ в зависимости от того, носит он централизованный или децентрализованный характер[42].

Тем не менее, формальные теории могут быть сведены к трём основным направлениям. Одна группа представителей формального критерия понимает вопрос о том, как регулируют те или иные нормы,в смысле вопроса, кому предоставляется инициатива защиты права в случае его нарушения.

Право публичное – то, которое охраняется по инициативе государственной власти, в порядке суда уголовного или административного, а право частное то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского.

Некоторые теории укладываются в названные две основные группировки лишь с натяжкой, подходя под определение каждого из направлений лишь по основным признакам.

Толчком к развитию формального направления теории считаются исследования Рудольфа фон Йеринга (хотя, в строгом смысле, его учение представляет симбиоз материального и формального направлений), для которого в понятии частного (субъективного) права важна самозащита интереса. Йеринг отмечает общее основание системы права, «единство без различия» и историческую эволюцию права, а также крепкую связь частного права с публичным, с учётом особенностей, которые придавались этой связи в Римском государстве: «потеря гражданства есть потеря всего [субъективного] частного права частноправовая правоспособность предполагает принадлежность к государству, а принятие в последнее возможно только через вступление в столь обильно насыщенный частноправовыми элементами круг рода». Он отмечает особый характер устройства Римского государства - семейноподобную организацию, семейство с политическими функциями. Если учитывать, что институт семьи в его правовом аспекте как в прошлом, так и в настоящее время отличается наличием в нём публично-правовых (алиментные обязательства, усыновление) и частноправовых моментов (брачный контракт, право на выбор фамилии), и, придерживаясь мнения Йеринга, ориентироваться на то обстоятельство, что Римское государство «выросло» из семьи, то можно усмотреть как корни системы права, так и основания, по которым произошло разделение права на две подсистемы: субординационно направленная власть отца стала прообразом публичной власти, координационные отношения по поводу имущества семьи и личных неимущественных отношений выразились в частном праве. Этот подход хорошо укладывается в русло взгляда Р. фон Йеринга на проблему деления права на частное и публичное[43].

Формальная теория в развитом и законченном виде имеется у Августа Тона, который выставил следующий критерий для разграничения частного и публичного права – решающим признаком являются те юридические последствия, которые влечёт за собой факт нарушения данного права: если защита права в случае его нарушения предоставлена самому заинтересованному лицу, его обладателю путём частноправового притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом, если же органы власти должны выступать на защиту нарушенного права, перед нами право публичное[44].

Другими словами, теория инициативы защиты различает публичное и гражданское (частное) право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений, то есть, обращает внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, не на содержание, охраняемых интересов, а на порядок их охраны и защиты. Если эта защита возбуждается по требованию лица, чьё право было нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение нормы вызывает инициативу со стороны самого государства (в лице его органов), нередко помимо и даже против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права.

В России теории инициативы защиты придерживался С.А. Муромцев, полагавший, что гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц – их субъектов, напротив, в публичном праве всё движение защиты исходит от воли органов власти.[45] Разграничение частного и публичного права на основе способа защиты отмечается также у Ю.С. Гамбарова (Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе. Кн. 1. 1879. С.77 и след.), Н.Л. Дювернуа (Из курса лекций по гражданскому праву. Т. 1. 1898. С.48)[46].

Б.Б.Черепахин изложил против теории инициативы защиты следующие основные возражения:

1.Теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берёт болезненное состояние права (правоотношения), то есть, когда оно было нарушено или может быть нарушено (авт.), а не правоотношение как таковое, само по себе.

2.Возбуждение уголовного преследования возможно и по частному почину[47], так же, как и защита публичных субъективных прав граждан. Возможны и другие притязания публично-правового характера, осуществляемые также в порядке гражданского иска (к налоговой инспекции о возврате излишне уплаченных налогов; - авт.).

3.Нередко наиболее затруднительным является именно выяснение вопроса, кому в том или ином случае предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не даёт никаких, даже косвенных, указаний по этому поводу[48].

В настоящее время данная теория не получает развития, поскольку законодательство не устанавливает строгой зависимости защиты частных интересов от инициативы частных лиц, предусматривая возможность защиты частных интересов публичными органами и должностными лицами: прокурором, международными правозащитными организациями, органами государственной власти и управления (например, комитеты по защите прав потребителей).

Так, например, согласно статье 52 Арбитражного процессуального кодекса РФ, «прокурор имеет право обратиться в суд с заявлением в защиту прав и охраняемых законом интересов других лиц или вступить в дело на любой стадии процесса, если этого требует охрана государственных или общественных интересов или прав и охраняемых законом интересов граждан…Отказ прокурора от заявления, поданного в защиту интересов другого лица, не лишает это лицо права требовать рассмотрения дела по существу»[49].

Соответствующие положения закреплены и в законе о прокуратуре: в случае нарушения прав и свобод человека и гражданина, защищаемых в порядке гражданского судопроизводства (в том числе и носящих частный характер), когда пострадавший по состоянию здоровья, возрасту или иным причинам не может лично отстаивать в суде или арбитражном суде свои права и свободы или когда нарушены права и свободы значительного числа граждан либо в силу иных обстоятельств нарушение приобрело особое общественное значение, прокурор предъявляет и поддерживает в суде или арбитражном суде иск в интересах пострадавших. Прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства[50].

Таким образом, можно сделать вывод о возможном участии прокурора как представителя государства (публичной власти) в гражданском судопроизводстве в целях защиты интересов частноправовой области. То же можно сказать и об участии органов государства на основании статьи 53 АПК РФ и в тех же целях.

Прокурор, несмотря на его публичную роль, всё же может быть инициатором защиты гражданских прав и законных интересов частных лиц в рамках гражданского судопроизводства, не становясь при этом субъектом частного права (как должностное лицо), а частные лица по делам частного обвинения – инициаторами в уголовном процессе. Но от этого оба вида юридических процессов не изменяются на противоположные.

Другие представители формальных теорий берут правоотношение само по себе и усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъекта (субъектов) в правоотношении, активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности (Гирке, Эннекцерус, Козак, Роген, Е. Трубецкой, А.С.Кокошкин, в современной юридической доктрине – В.К. Бабаев[51]).

Г.Ф.Шершеневич относит теорию разграничения по субъектам правоотношений к числу материальных теорий[52].

Согласно этой теории существо дела сводится к следующим положениям (в формулировке А.С.Кокошкина):

1. Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство, организация, обладающая публичной властью.

2. Частное право есть совокупность правоотношений подданных, граждан между собой, то есть между лицами, подчинёнными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу (при этом, однако, не учитывается тот момент, что государство может выступать в частноправовых отношениях, являясь равным по отношению к другим лицам субъектом; - авт.).

3. Публичная власть, которой обладает государство, его властное положение в том или ином правоотношении, придаёт особый характер всем тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне, даже если отношения относятся к частноправовым. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равнозначными субъектами[53].

По мнению Б.Б.Черепахина, для публично-правовых отношений существенно важно не то, что субъектом в нём является государственная власть, но именно сам характер вступления этой власти в правоотношения[54].

Против теории положения субъектов в правоотношении, Б.Б.Черепахин приводит следующие аргументы, основанные на современной ему правовой действительности: