Закономерности возникновения права. Теории происхождения права

Факторы происхождения права. Факторы, определившие появление права, многообразны. Обобщенно к таковым можно отнести следующие.

1. Возникновение несовпадающих интересов как следствие сегментации общества. До тех пор, пока интересы соплеменников совпадали, эти механизмы были достаточными. Общность интересов, обусловила сходство представлений о должном и допустимом, правильном и ошибочном поведении. Отсюда вполне достаточны были и простейшие механизмы, обеспечивающие действие таких норм, как сила привычки, авторитет институтов власти, а также и принудительные меры – порицание, остракизм (изгнание из рода) и др. Особых органов для применения такого рода мер первоначально не существовало.

Изменившиеся условия жизни, обособление специфических интересов, несовпадающих с общими интересами, которые уже не могли быть урегулированы обычаями, конфликтные ситуации, ранее не известные родовому укладу, требовали новых регуляторов, основывающихся на иных механизмах действия. Возникшие в силу этой исторической необходимости правовые системы, историки стали именовать примирительными. Первоначально они были направлены на воспрепятствование разжиганию борьбы между сородичами, которая очень часто заканчивалась кровной местью. При слабости человеческих объединений перед силами природы, перед лицом враждебных племен подобные акции были опасны для самого существования человеческих сообществ. В этом смысле, можно сказать, что право, как и государство, возникает из необходимости возвыситься над борьбой частных интересов.

2. Мощным правообразующим фактором явился переход общества от присваивающей к производящей экономике. Становление новых типов производственной деятельности, увеличение числа связей в сфере потребления материальных благ, их присвоение и распределение объективно потребовали нормирования и учета трудового вклада каждого участника производства. Обусловленная этими обстоятельствами необходимость урегулировать повторяющиеся изо дня в день акты производства, обмена и распределения продукта с помощью общих правил поведения и обеспечить подчинение поведения отдельного человека этим условиям производства, оградив тем самым общество от частностного случая и произвола, явилась той причиной, которая вызвала к жизни появление нового типа нормативного регулирования. Прежние социальные регуляторы уже не отвечали новым условиям производства и общения людей.

Первоначально мерой поведения участников производства выступала деятельность, являвшаяся своего рода типичной (правильной, нормальной для данных условий), наиболее рациональной формой человеческой активности в сфере общественного производства. На ее основе складывался “фактический порядок вещей”, которому подчинялись товаропроизводители. Осуществление такого рода деятельности предъявляло к участникам производства определенные требования, неоднократное воспроизведение которых становилось обычным поведением – эталоном, образцом. Таким образом, из деятельности, активности людей “вырастали” обычные (фактические) нормы, имевшие общий, обязательный и типичный, т.е. правовой характер.

Из фактически складывающихся отношений возникает право – принципиально новая система нормативного регулирования, которая требовала государственной власти. Появляется обычное право, а затем – законодательство, формируется правовая система. Вслед за этим должно было возникнуть государство, которое всей своей мощью и ресурсами было призвано создать условия для действия новой системы нормативного регулирования. Выдающийся немецкий юрист XIX в. Рудольф Иеринг по этому поводу отмечал, что у государства “есть одна цель, превосходящая все иные цели, первоначально государству указанная и даже вызвавшая его к жизни и постоянно ему присущая, именно правовая цель – развитие и обеспечение права...” (Иеринг Р. Дух Римского права на разных ступенях его развития. СПб., 1845. С. 217; Борьба за право. СПб., 1907. С. 111). Забота о праве, т.е. управление социальной принудительной властью, составляет важнейшую жизненную функцию возникшего государства.

Хотя первоначально право в значительной мере было приспособлено к защите интересов собственников, тем не менее полностью к этому его назначение не сводилось. Главное достоинство права заключалось в установлении и поддержании единого для всей страны правового порядка с целью создания единого рынка, условий владения и распоряжения собственностью, обмена товарами, для сохранения патриархального семейного уклада сельской общины, а также, что немаловажно, для обеспечения единой власти в государстве. С ростом и укреплением таких связей между различными народами шло одновременно становление и развитие международного права, вытесняя тем самым агрессию и силу как средство решения междуэтнических (межплеменных) проблем.

3. Эволюция сознания человека. Правовое осознание действительности. Право обязано своим появлением изменившемуся сознанию человека, формированию у него способности осознавать регулятивные свойства социальных регуляторов, правовую действительность и отражать ее в специфических правовых понятиях. Появление таких универсальных нормативных систем, как мораль и право, исследователи с полными основанием связывают с тем периодом, когда человек стал осознавать внешний характер обращенных к нему норм, а также понимать, как он должен поступать. Речь идет о том этапе социализации, когда синкретичность сознания устраняется, человек начал “узнавать” мораль и право и выделять их (вначале неявно, неосознанно) среди других регуляторов. С этим была связана сформировавшаяся способность человека различать и понимать операторы модальности “можно”, “нельзя”, “разрешено”, “запрещено”.

4. Па правообразование существенно влиял политогенез, или завершение процесса образования государства. Возникшие и окрепшие политические структуры государства поставили под свой контроль процессы правообразования и активно занялись правотворчеством. Все древние кодексы (Законы Хаммурапи, так называемые варварские правды) представляют плохо скрытую перепись существовавших до этого обычаев и уже действовавших в качестве юридических регуляторов.

5. Распространение влияния мировых религий на Западе и Востоке. Не без их сильного влияния происходило формирование соответствующей образу религии правовой системы. Так, известно, какое сильное влияние на становление права в странах Западной Европы оказал фактор Папства. Можно сказать, что в той мере как Папская революция породила западное государство Нового времени, точно так же она породила и западные правовые системы Нового времени, первой из которых стала система канонического права.

6. Существенную роль на правообразование оказало появление и развитие письменности. Без нее не могли бы возникнуть правовые акты, среди которых выделялись нормативные и индивидуальные. Письменность способствовала развитию нормативного договора как источника права, появлению публичного правового договора. Заключаемые между правителями и народом публичные договоры (определявшие обязанности народа перед царской властью, формы вознаграждений и пределы наказаний, обязательные для царя) содержали часть права всей страны. Считается, что по типу договора был составлен библейский Ветхий Завет – договор Бога с народом Израиля. Письменность способствовала утверждению в качестве источника права судебного прецедента и т.д.

На возникновении и развитии права, безусловно, сказался фактор правовой аккультурации – привития элементов правовой цивилизации традиционным обществам или обществам, уступающим в правовом развитии. Правовая аккультурация предполагает передачу права принудительно или без принуждения одним обществом другому (Крупнейший антрополог права Н. Рулан определяет правовую аккультурацию как “глобальную трансформацию, которую испытывает одна правовая система от контакта с другой правовой системой, этот процесс предполагает использование различных по природе и силе воздействия средств принуждения...” (Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов. М., 2000. С. 185.)). Если рассматривать правовое развитие во всемирном масштабе, то этот процесс характеризуется непрерывным влиянием одной правовой системы, более развитой, на другие, менее развитые. Происходит заимствование, т.е. перенос элементов развитой правовой системы в правовую систему, уступающую в развитии, и как следствие этого – ее реинтеграция. Так, колонизация крупными европейскими державами, прежде всего Англией и Францией, неевропейского ареала обусловила навязывание (экспансию) права метрополии местному сообществу. Покоренные Халифатом, а позднее Османской империей, народы в результате исламизации постигали законы шариата. В современных условиях правовая аккультурация приобретает глобальное измерение, правовое развитие отдельно взятой страны подчиняется законам движения права в его планетарном масштабе.

Общая закономерность происхождения права. Это, можно сказать, общая, не зависимая от времени и пространства, социальных условий первопричина происхождения права у разных народов. Для различных стран и народов, безусловно, существуют “свои” причины правогенеза. Однако есть то общее, что свойственно всем странам и континентам. Антропологи, историки, правоведы, занимаясь проблемами правогенеза и исходя из той посылки, что общий взгляд на историю права остается эволюционистским (древние и последующие правовые системы представляют право как единое явление истории и культуры), отмечают одну и ту же закономерность: история права есть разновременное, параллельное развитие правовых систем согласно общим закономерностям социальной эволюции, проявляющимся вследствие единообразия человеческой природы и схожести проблем, решаемых на одинаковых стадиях общественного развития. Наличие указанной общей закономерности (первопричины) возникновения права обусловлено тем, что экономическая и социальная жизнь всякого общества нуждается в определенном упорядочении и организации действий людей, участвующих в производстве, обмене и распределении материальных благ, а также в урегулировании брачно-семейных, трудовых, межличностных отношений. Такая урегулированность достигается с помощью различных социальных норм, представляющих собой “сплетение” обычаев, ритуалов, традиций родового строя, религиозных и моральных требований.

Изменившиеся социальные условия, возникший новый материальный и духовно-культурный базис и последовавшая за этим дифференциация общества на обособленные по интересам группы людей, требовали принципиально новой формы регулирования формирующихся отношений. Возникла потребность в таких нормах, которые распространяли бы свое действие на всех членов общества, обладали гораздо более высокой степенью обязательности и регулятивными возможностями и тем самым оказывались бы способными в новых условиях придать производственным, политическим, управленческим, трудовым

Теории происхождения права

Происхождение права наряду с происхождением государства с древнейших времен было предметом изучения и дискуссий.

Было создано множество теорий происхождения права. Это многообразие можно объяснить различным временем их создания, разнообразием взглядов их авторов и факторов, оказавших влияние на появление права. Часто теории происхождения права созвучны с теориями происхождения государства (например теологическая, психологическая и т. д.).

1. Теологическая теория происхождения права (Фома Аквинский, Ж. Маритен). Право — это вечное явление, созданное Богом. Представители этой теории считают, что существует высший божественный закон, который должен лежать в основе позитивного права, создаваемого государством.

Сильная сторона данной теории в том, что в ее основе лежат, христианская мораль, христианские заповеди: "Не убий", "Не укради". Недостаток состоит в том, что существование Бога не поддается научному доказательству, поэтому всегда найдутся сомневающиеся в данной теории.

2. Естественно-правовая школа (Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Вольтер, Ш. Монтескье, Ж.Ж. Руссо, А.Н. Радищев, В.С.Соловьев, П.И.Новгородцев и др.).

Согласно данной теории существует две системы права — естественное и позитивное:

• естественное право существует объективно, независимо от государства (например право на жизнь, на свободу, на достоинство и др.) — поэтому оно не нуждается в государственном закреплении и регулировании. Оно исходит от природы (Высшего Разума, Бога) и, следовательно, воплощает в себе высшую справедливость;

• позитивное {писаное) право — совокупность норм, создаваемых государством. Оно не должно противоречить естественному праву.

Признание естественных неотъемлемых прав человека — величайшее достижение юридической науки XVIII в. В то же время в этой теории не учитываются экономические причины происхождения права.

3. Историческая теория происхождения права (Савиньи, Г.Гуго). Происхождение права — стихийный исторический процесс. Оно складывается в ходе жизни общества, является продуктом развития нации. Право развивается подобно растению, языку, на котором говорят народы. Среди источников права важнейшую роль сторонники исторической школы отдавали обычаям, закрепившимся в нормах права

с течением времени, а не законам.

Сторонники данной теории отстаивали необходимость изучения истории права. При этом они защищали устаревшие обычаи, феодально-крепостнические институты.

4. Нормативистская теория происхождения права (Г. Кельзен).

«При нормативном подходе право рассматривается как система регулирующих человеческое поведение правил, исключительно исходящих от государства и охраняемых им. Нормативное правопонимание основывается на теории позитивного права, отождествляющего право и закон». Нормы законов составляют иерархическую пирамиду. Ее вершина — конституция. Данная теория является полностью противоположной теории естественного права (все право — только от государства).

Достоинством теории является то, что данной теорией доказывается:

• связь права и государства;

• его обязательное исполнение всеми субъектами;

• иерархическая соподчиненность нормативно-правовых актов.

Недостатки теории в том, что:

• отрицаются естественные права человека;

• теория может служить обоснованием всевластия государства.

5. Марксистская теория происхождения права (К. Маркс, Ф. Энгельс, В. Ленин) основана на материалистической философии. Она соотносит возникновение права прежде всего с экономическими изменениями, произошедшими в первобытном обществе в связи с неолитической революцией, возникновением частной собственности и т. д. Под правом понимается воля господствующего класса, возведенная в закон, т. е. согласно марксизму буржуазное право не служит интересам всего общества, поэтому с ним можно не считаться как с пережитком прошлого. Отсюда идея диктатуры пролетариата, т. е. власти, по ленинским же словам, не ограниченной законом.

Данная теория близка к жизненным реалиям (право действительно во многом создается представителями господствующих классов в своих интересах, отличных от интересов большинства общества).

Недостатками теории являются:

• восприятие права как отжившего явления;

• обоснование идеи диктатуры (буржуазному праву противопоставляется рабоче-крестьянская диктатура).

6. Социологическая теория происхождения права (Иеринг, Л. Дюги, Е. Эрлих, Р. Паунд). Представители этой школы права проводят границу между правом и законом. Предписания закона становятся живым, действующим правом, когда они фактически начинают применяться на практике. Важнейшее значение имеет судебная и арбитражная практика, свобода судейского решения, право в контексте социальных отношений. Теорию оценивают с точки зрения ее пользы.

Сильная сторона теории в том, что большое значение придается изучению эффективности права, правоприменительной практике.

Ее недостаток в том, что она не учитывает опасности произвола со стороны судебных и административных органов.

7. Психологическая теория происхождения права (И. Петражицкий, Г.Ф. Кнапп, Г. Тард). В эмоциональном состоянии в психике людей лежат причины возникновения права. Человеку свойственно, вступая в различные отношения, испытывать определенные правовые чувства: что он должен сделать, что от него ждут. Эти эмоциональные переживания человека Петражицкий назвал императивно-атрибутивными. Комплекс этих переживаний составляет так называемое интуитивное право. Всякое право, существующее вне сознания человека, есть фиктивное, недействующее право. Право не связано с государством и с другими социальными явлениями, обществом.

Достоинство данной теории состоит в том, что в процессе создания права учитываются:

• психологические факторы;

• правосознание общества;

• правовая культура;

• социальная психология.

Недостаток теории заключается в преувеличении роли психологических факторов, недостаточном внимании социально-экономическим причинам как факторам происхождения права.