Законодательство зарубежных стран по международному частному праву.
Источники международного частного права, понятие, виды. Концепция двойственности источников, ее критика.
1) МЧП – это отрасль права, которая регулирует частноправовые трансграничные отношения
2) Источник права – это внешняя форма юридического бытия норм права.
3) Источник МЧП – это внешняя форма юридического бытия норм МЧП
4) МЧП – это национальная отрасль права, поэтому источники права по МЧП в каждом государстве свои
5) Из теории государства и права нам известны такие источники:
a. Обычай
b. Международный договор
c. Нормативно-правовой акт
d. Судебный прецедент
e. Правовая доктрина
6) В качестве источников МЧП в каждом государстве могут выступать те источники, которые допускаются в данном государстве, например, в Америке допускается использование прецедентов, и там есть прецеденты по МЧП, а в России не допускается.
7) Особенностью МЧП является высокий удельный вес международных договоров среди его источников. Международные договоры позволяют обеспечить единообразное регулирование ЧТО в разных государствах.
8) Концепция двойственности источников – связана с ошибочным мнением, что включение в систему источников отрасли международных договоров делает эту отрасль вненациональной. На самом деле это не так. Само по себе использование международных договоров в качестве источника конкретной отрасли права не делает ее вненациональной. И в гражданском, и в семейном, и в трудовом праве РФ регламентируется использование международных договоров, при этом сами отрасли остаются национальными.
Российское законодательство по международному частному праву.
1.) Ст. 1186 ГК РФ – источники МЧП: международные договоры, кодекс, законы, обычаи
Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям…, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
2.) Законодательство по МЧП представлено кодексами и федеральными законами.
3.) Особенность – отсутствует отдельный специальный закон или кодекс по МЧП, законодательство по МЧП рассредоточено в нескольких кодексах и законах.
4.) Структура законодательства МЧП РФ:
a. Конституция РФ
b. Кодексы РФ
c. Федеральные законы РФ
5.) Конституция РФ – П. 3 Ст. 62 К РФ
a. 3. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
6.) Кодексы: ГК, СК, КТМ, ГПК, АПК
a. ГК РФ - часть 3 раздел 6 - «Международное частное право»
b. СК РФ – раздел 7 – «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства»
c. Кодекс торгового мореплавания РФ (КТМ) – гл. 26 – «Применимое право»
d. ГПК РФ – раздел 5
e. АПК РФ – гл. 31-33
7.) ФЗ
a. Федеральный закон от 1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации« (ст. 2, 3)
b. Закон «О международном коммерческом арбитраже» от 1993 г. (ст. 28 абз.2)
c. ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в РФ» от 03.11.2015 г.
8.)
Законодательство зарубежных стран по международному частному праву.
Зарубежные страны по их законодательной практике можно разделить на три группы:
Три варианта законодательства по МЧП: (с единой кодификацией, с общей кодификацией, без кодификации)
1 вариант – спец. Закон или Кодекс об МЧП (Польша, Чехия, Австрия, Венгрия)
a. Польша Закон «Международное частное право» 2011 г
b. Австрия ФЗ «О международном частном праве» 1978
c.
2 вариант – нормы МЧП включены в другие кодексы (Германия, Япония, Россия)
a.
3 вариант – нормы МЧП включены в другие НПА (Франция, Великобритания, США)
a. решающее значение здесь имеет система судебных прецедентов
15 Роль международных договоров в развитии международного частного права. Участие РФ в договорах по международному частному праву.
1. Международные договоры в МЧП – это соглашения государств, регулирующие трансграничные частноправовые отношения.
2. Роль в развитии МЧП – бьольшая, так как благодаря принятию МД по МЧП достигается единообразное правовое регулирование ЧТО в разных государствах.
3.Классификация 1. По содержанию международные договоры в сфере МЧП делятся на два вида:
А) Содержащие унифицированные коллизионные нормы (Кодекс Бустаманте 1928 г., Конвенция о международном чеке, Конвенция о международном векселе.)
Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 1930, СССР с 1936 г.)
Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках (Женева, 1931, СССР и Россия -.)
Б) Содержащие унифицированные материальные нормы (Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи 1980 г.)
4. Классификация 2. По охвату стран:
Универсальные – открытые для подписания всеми странами(Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи 1980 г.)
Региональные – заключаемые между странами конкретного географического региона(СНГ, ЕВРОПА, Южная Америка) (Кодекс Бустаманте 1928 г., Соглашение о разрешении хозяйственных споров стран СНГ)
Двусторонние – заключаемые между двумя государствами(Договор о правовой помощи между Россией и Аргентиной 2000 г.)
5. Участие РФ – Россия активно участвует в разработке и принятии МД по МЧП. Также РФ является правопреемницей МД, принятых СССР.
16 Обычай как источник международного частного права.
1 Понятия: Обычай – правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения; Правовой обычай – обычай, санкционированный государством, (т.е. правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения и санкционированное государством); Санкционирование обычая – это указание в норме права, что для регулирования этих отношений может применяться обычай
2 Обычаи в МЧП. В международной практике сложилось множество обычаев, регулирующих частноправовые трансграничные отношения. Например,
a. Обычаи для регулирования отношений в связи с морской аварией
b. Обычаи для регулирования межбанковских переводов
c. Обычаи для регулирования договора купли-продажи
d. Обычаи для регулирования договоров вообще
e. Др. обычаи
3 Санкционирование обычаев в МЧП. Для того, чтобы сложившиеся обычаи можно было применить к конкретным отношениям, необходимо чтобы они были санкционированы. Три способа санкционирования обычаев в МЧП: (указание на возможность применить обычай)
a. а)в М/н договоре;
b. б) в законе;
c. в) в соглашении сторон
1) Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.» - в п.2 ст. 9
2) Кодекс торгового мореплавания РФ - в п. 2 ст. 285
3) Формулировка в соглашении сторон «стороны договорились использовать для регулирования своих отношений ИНКОТЕРМС 2000»
1) В конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи 1980 г.» в п.2 ст. 9 предусматривается возможность применения к договору торгового обычая
При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.
2) В КТМ РФ в п. 2 ст. 285 предусматривается возможность применения к отношениям об общей авариимеждународных обычаев торгового мореплавания.
2. В случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания.
3) Специальная формулировка в соглашении сторон: «стороны договорились использовать для регулирования своих отношений ИНКОТЕРМС 2000 или 2010
17. Место lex mercatoria в регулировании трансграничных отношений. Участие невластных субъектов в его формировании.
1. В сфере регулирования ЧТО сложились многочисленные обычаи. Больше всего таких обычаев сложились в сфере международной частной торговли. Обычаи, сложившиеся в сфере международной частной торговли, называют Lex mercatoria
2. Для более удобного их использования различные МО кодифицировали эти сложившиеся сами собой обычаи в сборники правил. Наиболее известные сборники правил-обычаев:
1) Принципы международных коммерческих договоров, разработанные Международным Римским институтом по унификации частного прав УНИДРУА
2) Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) 2000, 2010, другие издания, разработанные Международной торговой палатой
3) Унифицированные правила и обычаи по документарному аккредитиву 2007 – МТП
4) Унифицированные правила по инкассо 1995 –МТП
5) Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1994 г.- Международный морской комитет
Особенности:
1) Lex mercatoria содержит правила, регулирующие трансграничные частноправовые коммерческие отношения
2) Lex mercatoria создаются без участия государства, не являются договором или законом
3) Lex mercatoria объединяются в сборники международными организациями: МТП, ММК, Унидруа
4) Lex mercatoria применяются или все вместе, или по отдельности (в зависимости от формулировки при санкционировании)
5) Lex mercatoria применяются в тех случаях, когда это санкционировано: предусмотрено соглашением сторон, нормой международного договора, нормой национального закона.
Основания применения Lex mercatoria
А) соглашение сторон (стороны прямо или косвенно ссылаются на такие правила) (например, в договоре содержится формулировка: «стороны договорились использовать для регулирования своих отношений Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. МТП»)
Б) норма международного договора: например п. 2 ст. 9 Конвенции ООН О договорах международной купли-продажи
Статья 9
1) Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.
2) При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.
В ) норма национального права
Например, п. 2 ст. 258 КТМ РФ
В случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания.
18 Унификация права в международном частном праве: понятие, признаки, результаты.изменить на понятие, способ, результат, виды унификации
1. Понятие:
Унификация права в МЧП– вид сближения права разных государств, через создание одинаковых норм в национальном праве.
2. Способ унификации права – принятие международных договоров.
Правовой механизм унификации: две стадии:
Первая Стадия – заключение 2 мя или более государствами международного договора, содержащего нормы права, регулирующие ЧТО.
Вторая Стадия – включение государством, заключившим МД, норм права из этого МД в свою правовую систему (в России это происходит в результате ратификации)
3. Результат– в каждом государстве появляются унифицированные нормы – т.е. одинаковые, текстуально совпадающие по содержанию.
4. Виды унификации:
1) По способу правового регулирования:
a. Унификация коллизионного права
b. Унификация материального права
c. Смешанная унификация
2) По предмету:
a. Унификация обязательственного права
b. Унификация права собственности
c. Унификация интеллектуального права
d. Унификация наследственного права
e. Унификация семейного права
f. Унификация транспортного права
g. Унификация гражданского процессуального права
h. Комплексная унификация
3) Классификация по охвату стран (количеству субъектов)
a. Универсальная
b. Региональная (локальная)
c. Двусторонняя
19 Правовая природа унифицированных частноправовых норм, их место в национальном праве.
В результате унификации в национальном праве разных государств появляются унифицированные нормы – т.е. одинаковые, текстуально совпадающие по содержанию. Эти нормы содержатся в международных договорах. Поэтому правовая природа унифицированных норм зависит от того МД, в котором они содержатся.
Взаимосвязь между унифицированной нормой и МД, в котором она содержится:
· Договор определяет пространственную сферу реализации УН – это означает, что нормы договора применяются только к тем ЧТО, которые своими элементами связаны с государствами – участниками соответствующего международного договора.
· Договор определяет предметную сферу реализации УН - это означает, что нормы договора применяются только к тем ЧТО, которые оговорены в соответсвующем договоре (например, «гражданские дела с ино элементом», «наследственные дела с ино элементом», «договоры купли-продажи», «субъекты которых имеют коммерческие предприятия в разных государствах»).
· Договор определяет специфику толкования УН - это означает, что нормы договора должны толковаться исходя из целей, принципов и содержания данного конкретного договора. Данное положение следует из Венской конвенции «О праве международных договоров» 1969 г. ст. 31 – «любой договор должен толковаться в свете объекта и целей данного договора».(в качестве примера можно привести конвенцию 1980 ст. 9 предусматривает применение к договору обычаев, в тексте самой нормы ничего не говорится о купле-продажи, но исходя из целей МД в целом (цель – урегулировать отноешния купли-продажи, следует толковать эту норму, как … хотя этот пример больше относится к предемету)) а здесь в качестве примера – ст. 7 Венской конвенции
· Договор определяет временные рамки реализации УН - это означает, что нормы договора действуют с того времени, когда МД договор вступил в силу + включен в национальную систему, и до того времени, пока действие МД не прекратилось или он не исключен из национальной правовой системы.
Место в национальном праве. При появлении унифицированных норм возникает коллизия между унифицированными нормами и внутренними (национальными) нормами. В праве предусмотрены правила для решения этих коллизий:
1) Коллизия между унифицированными и национальными нормами права → главнее унифицированная норма
2) Коллизия между унифицированными коллизионными и унифицирова нными материальными нормами права → главнее унифицированная материальная норма
3) Коллизия между унифицированными нормами универсального, регионального и двустороннего характера → главнее двусторонняя норма, потом региональная, потом универсальная норма.
20 Гармонизация права: понятие, признаки, соотношение с унификацией. (понятие, виды, соотношение с унификацией)
1. Понятие. Гармонизация права в МЧП – вид сближения права разных государств через создание похожихнорм в национальном праве.
2. Соотношение с унификацией. Главное отличие от унификации – отсутствие международных договоров.
3. Виды гармонизации.
1) Классификация по способу осуществления:
a. Стихийная – похожее регулирование (похожие нормы) возникает в связи с какими-то действиями государств, специально не направленными на возникновение похожих норм (войны, колонизация)
b. Целенаправленная - похожее регулирование (похожие нормы) возникает в связи с действиями государств (государства), направленными специально на возникновение похожих норм (рецепция, адаптация)
i. Рецепция - похожее регулирование возникает в связи с тем, что одно государство целенаправленно заимствует нормы права из другого государства
2) По форме осуществления:
a. Национальная гармонизация – это односторонняя гармонизация, а именно: одно государство изменяет своё право с целью сделать его похожим на право другого государства
b. Международная гармонизация – это взаимная гармонизация, а именно: несколько государств изменяют свое право с целью сделать его похожим (друг на друга).
i. Создание модельных (типовых) законов (Типовой закон «О международном коммерческом арбитраже», подготовленный ЮНСИТРАЛ и одобренный Генеральной ассамблеей ООН от 11.12.1985 г.)
3) Международная по количеству задействованных стран делится на:
a. Двусторонняя (???)
b. Многосторонняя (Модельный гражданский закон СНГ 1994 г.)
c. Универсальная (Типовой закон ЮНСИТРАЛ«Об электронной торговле» 1996 г.)