Наличие коллизий правовых норм

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

По результатам антикоррупционной экспертизы

проекта федерального закона «О защите конкуренции»

Проект федерального закона «О защите конкуренции» проанализирован в соответствии с Памяткой эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта (Центр стратегических разработок, 2004). Целью анализа является выявление в законопроекте положений, прямо или косвенно способствующих коррупции.

В результате анализа выяснено, что проект ФЗ о защите конкуренции содержит ряд норм антикоррупционной направленности, способные обеспечить превентивные меры в борьбе с коррупцией. К таким нормам можно отнести:

• статью 12 «Антимонопольные требования к порядку проведения торгов федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными получателями бюджетных средств (в части бюджетного финансирования)»;
• главу 9 «Рассмотрение дел об антимонопольном нарушении», где, по сути вводится административная процедура, по многим элементам сходная с судебной (квазисудебная процедура);

· пункт 11 ст.28 (Федеральный антимонопольный орган не вправе запрашивать у финансовых организаций представления иных документов и сведений), ограничивающий дискреционные полномочия органа власти. Правда, неясно, почему такое ограничение распространяется только на финансовые организации?

Традиционно в законопроекте отсутствуют нормы об ответственности государственных служащих, за исключением ст.24 (причем служащие названы сотрудниками).

Вместе с тем, в законопроекте выявлен ряд норм, отвечающих признакам коррупционных факторов.

Обилие бланкетных норм

В проекте ФЗ о защите конкуренции особенно много содержится норм бланкетного характера, позволяющих Правительству РФ регулировать своими подзаконными нормативными актами отношения, имеющие существенное значение для реализации целей закона. Причем это санкционирует заранее сам законопроект в п.2 ст.2 (Отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона, могут регулироваться постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа в случаях, прямо предусмотренных антимонопольным законодательством). Так, текст законопроекта предусматривает 13 бланкетных норм, позволяющих Правительству принимать акты нормативного характера, две статьи об установлении Правительством предельных величин и нормативов (ст.25 и 28), а также о принятии индивидуальных актов (ст.8), позволяющих признать ситуацию с участием хозяйствующего субъекта исключительной и не подпадающей под действие закона.

Приведем примеры таких норм бланкетного характера.

п.10) ст.4: Доминирующее положение финансовой организации определяется антимонопольным органом в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации. Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает 10 процентов на рынке Российской Федерации или 20 процентов на части территории Российской Федерации. Границы территории определяются в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации.

В данной норме Правительство вправе принимать решения о границах территории, от которых напрямую зависит, подпадает ли субъект под действие антимонопольного законодательства, то есть решение статутного характера, по сути, определение круга субъектов, что должен делать напрямую закон.

П.2 ст.5: Правительство Российской Федерации устанавливает правила доступа к товарам (работам, услугам) субъектов естественных монополий, направленные на предупреждение создания дискриминационных условий.

П.2 ст.15. Лицо, имеющее намерение предоставить одному или нескольким хозяйствующим субъектам государственную или муниципальную помощь, направляет в антимонопольный орган ходатайство о разрешении на предоставление помощи с приложением всех необходимых документов, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации.

П.2 ст.16: Порядок предоставления государственной и муниципальной помощи, рассмотрения ходатайств о разрешении на ее предоставление, осуществления контроля ее использования, отмены решения об удовлетворении этого ходатайства, а также возврата средств, полученных в качестве помощи, в части, не урегулированной федеральными законами и бюджетным законодательством, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Подп.7 ст.20): Порядок формирования и ведения реестра определяется Правительством Российской Федерации.

Подп.10) ст.20: Правительство устанавливает порядок проведения проверок соблюдения антимонопольного законодательства.

Ч.1 ст.23: Правительство устанавливает порядок предоставления документов и информации (в том числе составляющей тайну) в антимонопольный орган.

П.2.ст.26: Порядок и сроки представления и рассмотрения антимонопольным органом ходатайств о разрешении на совершение сделок, подлежащих контролю, и уведомлений, предусмотренных статьей 25 настоящего Федерального закона, утверждаются Правительством Российской Федерации.

П.6 ст.26: Лица, принимающие решения о совершении сделок, предусмотренных частью 3 статьи 25 настоящего Федерального закона, вправе до принятия таких решений запросить согласие антимонопольного органа, который обязан рассмотреть соответствующие ходатайства в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Многие из приведенных норм дают возможность Правительству устанавливать процедуры работы антимонопольного органа, в то время как процессуальные нормы рекомендуется закреплять непосредственно в законе.

2. Широкие возможности ведомственного нормотворчества.

Ведомственное нормотворчество также санкционируется в п.2 ст.2 законопроекта, а также подп.3) п.2 ст.20.

Так, по п.2 ст.20 федеральный антимонопольный орган: 1) утверждает формы представления в антимонопольный орган сведений при осуществлении сделок и (или) действий, предусмотренных статьей 25 настоящего Федерального закона; 2) утверждает по согласованию с Центральным банком Российской Федерации методику определения необоснованно высокой (низкой) цены услуги кредитной организации и методику определения обоснованности цены, установленной кредитной организацией, занимающей доминирующее положение на рынке, на услугу, не предоставляемую иными финансовыми организациями.

Федеральный антимонопольный орган утверждает форму представления сведений (в том числе на магнитном носителе), предусмотренных настоящей частью (п.1 ст.26).

П. 2 ст.28. Вместе с заявлением хозяйствующие субъекты, имеющие намерение заключить соглашение, представляют в антимонопольный орган документы и сведения по перечню, утверждаемому федеральным антимонопольным органом.

Фактически в норме законопроекта нет никаких, даже приблизительных, примеров документов и сведений. Закон отдает полное право их определения федеральному антимонопольному органу. При этом непредставление этих документов и сведений (п.4 ст.28) является основанием для принятия решения о несоответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства.

П.10 ст.28 Форма уведомления устанавливается федеральным антимонопольным органом.

П.3 ст.35: Порядок рассмотрения заявлений и представлений по делам о нарушении антимонопольного законодательства, принятия решений и выдачи предписаний по результатам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства устанавливается федеральным антимонопольным органом.

Законопроект содержит также норму, поощряющую ведомственное нормотворчество и других органов власти.

П.2 ст.13 Федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают порядок проведения открытых конкурсов или аукционов для предоставления им финансовых услуг по согласованию с федеральным антимонопольным органом, если иное не установлено федеральными законами.

Наличие коллизий правовых норм

Подп.9) п.1 ст.6: запрещаются действия и сделки, которые приводят к установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также установлению необоснованных критериев членства, являющихся барьерами при вступлении в платежные и иные системы, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут предоставить необходимые финансовые услуги.

Можно допустить, что данная норма может противоречить становящемуся законодательству о саморегулируемых организациях, особенно в случае обязательности членства в некоторых из них. Практика обязательности членства уже существует в отношении арбитражных управляющих, а также профессиональных нотариусов, адвокатов. Если законодательство признает обязательность членства в СРО и для «подлинных» хозяйствующих субъектов (производителей в определенной сфере), то данная норма будет препятствовать их объединениям.

П.5 ст.32: Антимонопольный орган рассматривает заявление или представление в трехмесячный срок с даты его поступления.

Вероятно, в статье имеются в виду и представления прокуратуры. Однако согласно федеральному закону о прокуратуре (ст.24) представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме.

4. Определение компетенции по формуле «вправе»

Это недостаток многих российских законов, который дает формальные основания для освобождения от ответственности служащего государственного органа, не отреагировавшего на нарушение законодательства.

П. 2 ст.5: В исключительных случаях действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6 и 7), могут быть признаны допустимыми, если хозяйствующий субъект докажет суду либо антимонопольному органу, что наступившие или возможные последствия его действий удовлетворяют совокупности условий, перечисленных в пунктах 1 и 2 части 1 статьи 8 настоящего Федерального закона.

П. 5 ст.6: Соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, указанные в частях 2 и 3 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми, если хозяйствующий субъект докажет суду либо антимонопольному органу, что наступившие или возможные последствия его действий удовлетворяют совокупности условий, перечисленных в пунктах 1 и 2 части 1 статьи 8 настоящего Федерального закона.

Приведенные примеры не только предоставляют возможность «индивидуального» подхода к хозяйствующим субъектам, но и необоснованно приравнивают судебный и административный порядки доказывания. Фактически, чтобы избежать судебной процедуры как более длительной и объективной, создаются условия для применения административного порядка «по договоренности».

П.1 ст.8: Действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 5 (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6 и 7 части 1 статьи 5), частями 2 и 3 статьи 6, статьей 25 настоящего Федерального закона, могут быть признаны допустимыми.

Ст.17: Акты (решения, предписания, постановления, распоряжения, письменные указания) федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, а также лиц, уполномоченных на это указанными органами, в соответствии с которыми предоставляются льготы и (или) преимущества отдельным хозяйствующим субъектам, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

П.9 ст26: Сделки, совершенные с нарушением требований настоящей статьи, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

П.1 ст.38: Дела о нарушении антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления могут рассматриваться единолично руководителем антимонопольного органа.

В законопроекте имеется также норма, определяющая по формуле «вправе» полномочия Правительства.

П.2 ст.8: Правительство Российской Федерации вправе определять виды соглашений и согласованных действий, соответствующих условиям, указанным в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи (коллективные исключения). Решение о соответствии соглашения и согласованных действий определенного вида указанным условиям принимается Правительством Российской Федерации по предложению Федерального антимонопольного органа в отношении соглашений и согласованных действий, указанных в частях 2 и 3 статьи 6 настоящего Федерального закона.