Глава i. заключение договора как процесс формирования 8 страница

--------------------------------

<145> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19.09.2007 по делу N А14-1834/2006/9/12и Арбитражного суда Воронежской области.

Относительно договоров, для заключения которых требуется их государственная регистрация, необходимо учитывать, что в соответствии с п. 7 ст. 16 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" сделка считается зарегистрированной, а правовые последствия - наступившими со дня внесения записи о сделке или праве в Единый государственный реестр прав.

В связи с тем, что для заключения договора помимо его государственной регистрации может потребоваться не только соглашение по всем существенным условиям договора, но и передача имущества, такая передача должна состояться до регистрации договора, в противном случае правовые последствия, вопреки п. 7 ст. 16 указанного Закона, не наступят при регистрации договора, поскольку последний останется незаключенным в силу несоблюдения такого необходимого для вступления его в силу условия, как передача имущества.

В отдельных случаях для заключения договоров требуется не только достижение соглашения по всем существенным условиям, передача имущества, но и государственная регистрация такой передачи.

Пункт 2 ст. 1017 ГК РФ устанавливает, что передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество. С учетом этого представляется, что передача недвижимости как сделка согласно ст. 153 ГК РФ (данное действие направлено на возникновение прав и обязанностей) и как необходимое условие для заключения договора доверительного управления имущества порождает правовые последствия только с момента ее государственной регистрации. При передаче недвижимого имущества, не прошедшей государственную регистрацию, договор доверительного управления не может считаться заключенным.

В связи с изложенным представляется ошибочным вывод Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, который не только указал на консенсуальный характер договора доверительного управления, но и признал необоснованным довод истца о том, что недвижимое имущество считается переданным только лишь после государственной регистрации передачи такого имущества <146>.

--------------------------------

<146> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.07.2002 по делу N А56-32487/01 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Таким образом, важно знать, какие действия следует совершить сторонам для заключения договора. Определенное затруднение здесь может возникнуть прежде всего при разрешении вопроса о том, требуется ли для заключения того или иного договора передача имущества, т.е. вопроса о его реальном или консенсуальном характере.

В определениях конкретных видов договоров, содержащихся в ГК РФ, отсутствуют прямые указания на их консенсуальность или реальность. Большинство договоров (поименованных) выстроены в Кодексе по модели консенсуальных, по общему правилу любой договор следует считать таковым при отсутствии достаточных оснований считать его реальным, т.е. когда из положений Кодекса о соответствующем договоре (чаще всего из положений ГК РФ, содержащих определение договора) не представляется возможным сделать вывод о том, что для его заключения "необходима также передача имущества".

В литературе отмечается, что необходимость передачи имущества для целей заключения договора, на основании которой и можно судить о его реальном характере, обеспечивается посредством использования различных формулировок в нормах, регулирующих возникающие на его основе отношения <147>. Указание на реальность договора нередко осуществляется посредством использования в определении договора слова "передает", когда речь идет об имуществе, являющемся предметом договора. Слова "обязуется передать", наоборот, свидетельствуют о том, что заключение договора не связывается с совершением соответствующего действия.

--------------------------------

<147> См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 19 - 25.

В качестве примера реального договора можно привести договор ренты, по которому получатель ренты передает плательщику ренты в собственность имущество (п. 1 ст. 583 ГК РФ); договор займа - заимодавец передает в собственность заемщику деньги или другие вещи (п. 1 ст. 807 ГК РФ); договор доверительного управления - учредитель управления передает доверительному управляющему имущество (п. 1 ст. 1012 ГК РФ). Допуская в отдельных, прямо предусмотренных законом случаях возможность построения договорной взаимосвязи по модели как реального, так и консенсуального договора, законодатель включает в этих целях в определение договора слова "передает" или "обязуется передать", касающиеся совершения одного и того же действия. Например, по договору дарения даритель безвозмездно передает или обязуется передать одаряемому вещь в собственность (п. 1 ст. 572 ГК РФ); по договору ссуды ссудодатель обязуется передать или передает вещь в безвозмездное пользование ссудополучателю (п. 1 ст. 689 ГК РФ); по договору финансирования под уступку денежного требования финансовый агент передает или обязуется передать клиенту денежные средства (п. 1 ст. 824 ГК РФ).

В иных случаях законодатель использует другие формулировки, указывающие на реальный характер договора. По договорам перевозки перевозчик обязуется доставить: вверенный ему отправителем груз, сданный багаж (п. 1 ст. 785, п. 1 ст. 786 ГК РФ); по договору банковского вклада (депозита) банк, принявший поступившую от вкладчика или поступившую для него денежную сумму (п. 1 ст. 834 ГК РФ); по договору хранения хранитель обязуется хранить вещь, переданную ему поклажедателем (п. 1 ст. 886 ГК РФ). Очевидно, что для заключения таких договоров необходимо соответственно, передать перевозчику груз для перевозки, принять сумму вклада, передать вещь на хранение.

В контексте рассматриваемого вопроса о способах установления в действующем законодательстве модели реального договора интересным видится решение его относительно договора страхования. Его определения применительно к имущественному (п. 1 ст. 929 ГК РФ) и личному (п. 1 ст. 934 ГК РФ) страхованию, не содержат каких-либо указаний о реальном характере рассматриваемой договорной конструкции. Однако ст. 957 ГК РФ уточняет начало действия договора страхования следующей формулировкой: договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в силу в момент уплаты страховой премии или первого ее взноса. Из содержания статьи 957 ГК РФ также вытекает, что правило о вступлении договора страхования в силу определяется моментом уплаты страховой премии (полностью или частично), носит диспозитивный характер и может быть изменено соглашением сторон, которые могут договориться о заключенности договора страхования без уплаты страховой премии.

В судебно-арбитражной практике сложились разные подходы к установлению момента заключения договора и, соответственно, его заключенности в целом. Если по одним договорным конструкциям судебная практика отличается единообразием в понимании порядка их заключения, то по другим - присутствует различие в подходах.

Договор займа, а также договор хранения, не связанный с профессиональным хранением, признаются реальными договорами практически во всех судебных решениях по спорам, возникающим из этих договоров <148>. Договоры аренды нежилых помещений, лизинга, купли-продажи судебной практикой оцениваются по-разному - и как реальный договор, и как консенсуальный договор <149>.

--------------------------------

<148> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 07.07.2010 по делу N А07-18532/2008 Арбитражного суда Республики Башкортостан; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24.01.2007 по делу N А71-3897/2006-Г7 Удмуртской Республики; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.05.2006 по делу N А10-7391/05 Арбитражного суда Бурятской Республики; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.05.2001 по делу N А70-4164/13-2001 Арбитражного суда Тюменской области; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.12.2004 по делу N А79-2814/2004-СК2-3063 Арбитражного суда Чувашской Республики.

<149> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25.08.2009 по делу N А68-9704/08-692/15 Арбитражного суда Тульской области; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.04.2004 по делу N А-40-26698/03-13-134 Арбитражного суда г. Москвы; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.06.2008 по делу N А55-3555/2008 Арбитражного суда Самарской области; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.11.2006 по делу N А13-1928/2006-04 Арбитражного суда Вологодской области; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.12.2004 по делу N А05-1160/04-30 Арбитражного суда Архангельской области; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.12.2006 по делу N А63-5730/2006-С1 Арбитражного суда Ставропольского края.

Некоторые арбитражные суды делают вывод о консенсуальности или реальности того или иного договора исключительно на основании общей нормы ГК РФ, содержащейся в п. 2 ст. 433, без учета положений Кодекса о конкретном договоре, касающихся момента его заключения, несмотря на отсылку в указанной норме на такие положения.

Так, Федеральный арбитражный суд Уральского округа, рассмотрев спор о взыскании муниципалитетом с индивидуального предпринимателя арендной платы за пользование подвальным помещением, отменил решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций о частичном (по сумме) удовлетворении заявленных требований, указав на то, что "правило п. 2 ст. 433 ГК РФ распространяется на договор аренды, относящийся к категории реальных договоров". Дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с тем, что судами сделан вывод об отсутствии между сторонами спора по факту заключения договоров и не дана правовая оценка подлинным документам, подтверждающим факт передачи недвижимого имущества в аренду <150>.

--------------------------------

<150> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14.09.2005 по делу N А07-2897/05-Г-ГЛШ Арбитражного суда Республики Башкортостан.

Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по одному из дел также ошибочно счел аренду нежилого здания реальным договором, на что указал суд кассационной инстанции <151>. По другому делу Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа согласился с выводом суда первой инстанции, признавшим "реальный договор аренды незаключенным" <152>.

--------------------------------

<151> См.: решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.09.1998 по делу N А56-15871/98 (см.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.02.1999 по тому же делу).

<152> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.01.2003 по делу N А37-1395/2002-2 Арбитражного суда Магаданской области.

Арбитражный суд г. Москвы признал договор лизинга незаключенным исходя из того, что такой договор в силу п. 2 ст. 433 ГК РФ считается заключенным только с момента передачи арендатору имущества <153>.

--------------------------------

<153> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2004 по делу N А40-26698/03-13-134 (см.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по тому же делу).

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа по делу о признании недействительными договоров поставки нефтепродуктов согласился с выводом суда первой инстанции о реальном характере спорных договоров <154>. Рассматривая другой спор, связанный с договором купли-продажи угля, тот же суд кассационной инстанции согласился с судом апелляционной инстанции, отказавшим в удовлетворении иска на том основании, что данный договор является реальным, и с учетом отсутствия доказательств передачи товара признал его незаключенным, отклонив при этом доводы истца, "поскольку им не доказано, что договор является заключенным" <155>.

--------------------------------

<154> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.11.1999 по делу N А70-3074/26-99 Арбитражного суда Тюменской области.

<155> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.05.2002 по делу N А45-9813/02-КГ1/264 Арбитражного суда Новосибирской области.

По делу об обязании передать (на основании договора купли-продажи) два рефрижераторных вагона суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении иска, указав со ссылкой на п. 2 ст. 433, п. 1 ст. 223 и ст. 224 ГК РФ, что "договор купли-продажи является реальным договором и считается заключенным на момент передачи соответствующего имущества". Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа счел данный вывод правильным <156>.

--------------------------------

<156> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.07.2006 по делу N А78-687/06-С1-4/25 Арбитражного суда Читинской области.

На п. 2 ст. 433 ГК РФ в подтверждение довода о заключенности договоров аренды, купли-продажи ссылаются и стороны по делам, рассматриваемым арбитражными судами <157>.

--------------------------------

<157> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.04.2009 по делу N А58-2286/08 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия); Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.02.2009 по делу N А74-819/08 Арбитражного суда Республики Хакасия.

Указанные судебные решения приняты в 1999 - 2006 гг., поэтому можно было бы предположить, что в дальнейшем правоприменительная практика изменилась. Между тем подобные ошибки в квалификации договоров, отнесении их к реальным или консенсуальным допускаются и в настоящий период.

По делу о взыскании оплаты по договору купли-продажи автомобиля (спор возник между коммерческими организациями) Федеральный арбитражный суд Московского округа согласился с выводом судов первой и апелляционной инстанций о правомерности заявленного требования, указав на то, что "в соответствии с частью 1 статьи 454, частью 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену); согласно части 2 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным с момента передачи соответствующего имущества; поскольку транспортное средство передано покупателю, договор считается заключенным" <158>. Другие постановления Федерального арбитражного суда Московского округа, касающиеся договоров купли-продажи движимого <159> и недвижимого имущества <160>, позволяют предположить, что данный суд кассационной инстанции, к сожалению, поддерживает именно такую позицию - о реальном характере договора купли-продажи.

--------------------------------

<158> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.05.2010 по делу N А40-74064/09-127-323 Арбитражного суда г. Москвы.

<159> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.05.2009 по делу N А40-49459/08-127-183 Арбитражного суда г. Москвы.

<160> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.07.2009 по делу N А40-69796/08-40-295 Арбитражного суда г. Москвы.

При разрешении вопроса о заключении того или иного договора необходимо различать положения ГК РФ об этом договоре, которые касаются его заключения (чаще всего они содержатся в нормах, содержащих определение конкретного договора и устанавливающих требование о его государственной регистрации), а также другие положения, не имеющие отношения к заключению договора.

Имеются случаи, когда арбитражные суды делают вывод о незаключенности договоров купли-продажи и аренды при отсутствии факта передачи имущества, ссылаясь (наряду с п. 2 ст. 433 ГК РФ) на положения об этих договорах, предусматривающие обязанности сторон по передаче имущества в процессе исполнения, "наделяя" тем самым эти консенсуальные (в большинстве случаев) <161> договоры реальным характером.

--------------------------------

<161> Договоры аренды транспортного средства с экипажем и без экипажа являются реальными, поскольку условием их заключения помимо достижения согласия по всем существенным условиям является, как следует из ст. 632 и 642 ГК РФ, передача арендодателем арендатору транспортного средства. Отнесение договора розничной купли-продажи к консенсуальным договорам является спорным в литературе с учетом положения ст. 493 ГК РФ о том, что договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

По делу об истребовании имущества из чужого незаконного владения суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требования исходя из недоказанности нахождения имущества в незаконном владении. Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа подтвердил вывод судов, отметил со ссылкой на п. 2 ст. 433 и п. 1 ст. 456 ГК РФ (обязанности продавца по передаче товара), что "фактически спорное имущество во владение истцу не поступало и в его владении не находилось... следовательно... договоры купли-продажи, представленные истцом в обоснование своих требований... являются незаключенными... а поскольку договоры купли-продажи признаны судом незаключенными, то обоснованность требований истца, основанных на этих договорах купли-продажи, не подтверждена" <162>.

--------------------------------

<162> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.02.2011 по делу N А75-4221/2010 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

По делу о взыскании задолженности по арендной плате, возникшей на основании договора аренды помещений (со сроком действия менее года), суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования, удовлетворив при этом встречное исковое заявление о признании данного договора незаключенным со ссылкой на п. 2 ст. 433, ст. 606 (определение договора аренды), ст. 611 (предоставление имущества арендатору), ст. 655 (передача здания или сооружения в аренду) исходя из того, что "договор аренды при отсутствии акта приема-передачи помещения или иных неопровержимых доказательств фактического пользования арендатором объектом аренды нельзя считать заключенным". Постановлением суда апелляционной инстанции, оставленным без изменения Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа, решение суда первой инстанции было отменено, договор аренды признан заключенным в связи с тем, что он является консенсуальным договором, "содержит все его существенные условия, оформлен в соответствии с правилами действующего законодательства, а факт передачи имущества в арендное пользование не влияет на заключенность договора аренды, а свидетельствует об исполнении арендодателем обязанности по договору, после чего у арендатора возникает встречная обязанность по внесению арендных платежей" <163>.

--------------------------------

<163> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.04.2011 по делу N А82-6483/2010 Арбитражного суда Арбитражный суд Ярославской области.

Такой подход ошибочен, поскольку в реальных договорах передача имущества, с которой связывается их заключение, не может рассматриваться, строго говоря, как обязанность, поскольку осуществляется при заключении договора и не при его исполнении. До заключения договора осуществление такой передачи является правом, но не обязанностью контрагента. Неслучайно в ГК РФ в отношении действий, с совершением которых связывается заключение договора, не используется термин "обязанность". Обязанности по передаче имущества возникают в силу заключения договора и характеризуют процесс его исполнения.

В некоторых случаях суды учитывают положения законодательства о договорах, выступающих предметом спора, однако не придают значения слову "передает" в определении договора как правовому способу указания на его реальный характер.

По одному из дел Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, не согласившись с доводом истца о реальности в силу п. 1 ст. 1012 ГК РФ договора доверительного управления имуществом, сослался на то, что в данной статье, а равно в других статьях Кодекса, регулирующих порядок заключения договора доверительного управления имуществом, "не предусмотрено положения, в соответствии с которым договор доверительного управления имущества считается заключенным с момента передачи имущества. А поэтому требования п. 2 ст. 433 ГК, связывающие момент заключения договора с моментом передачи вещи, к указанному виду договоров неприменимы" <164>.

--------------------------------

<164> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.07.2002 по делу N А56-32487/01 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

В других случаях арбитражные суды принимают во внимание ссылку в определении договора на его заключение при передаче имущества.

По делу о государственной регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление истца Федеральный арбитражный суд Уральского округа исходя из положений ГК РФ о доверительном управлении имуществом и п. 2 ст. 433 Кодекса указал на то, что "договор доверительного управления... считается заключенным не с момента его подписания сторонами, а после передачи имущества доверительному управляющему" <165>.

--------------------------------

<165> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11.04.2007 по делу N А50-17268/2006 Арбитражного суда Пермской области.

На практике возникает необходимость в решении вопроса о том, могут ли субъекты гражданско-правовых отношений изменить порядок заключения договора, в частности придать реальный характер договору, сформулированному законом как консенсуальный, и наоборот?

Так, по одному из дел Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в качестве одного из оснований для признания договора доверительного управления имущества консенсуальным сослался на соответствующее условие договора, согласно которому "он считался заключенным с момента подписания его сторонами" <166>. По делу о взыскании задолженности по арендной плате (по договору аренды нежилого помещения) Федеральный арбитражный суд Уральского округа согласился с выводом судов первой и апелляционной инстанций, отказавших в удовлетворении заявленного требования, о том, что "срок, с которого договор вступает в силу, обусловлен моментом передачи имущества арендатору", поскольку "по условиям п. 5.1 договора аренды он вступает в силу с момента передачи имущества во временное пользование и действует до 31.12.2007" <167>.

--------------------------------

<166> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.07.2002 по делу N А56-32487/01 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

<167> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.12.2008 по делу N А50-5674/2008 Арбитражного суда Пермского края.

Формулировка, содержащихся в ст. 433 ГК РФ п. 1 (договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта) и 2 (если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества), показывает, что стороны связаны требованиями закона и не могут по своему усмотрению изменить порядок заключения договора, обусловив соглашением вступление в силу договора, являющегося по закону консенсуальным, передачей имущества, и, наоборот, обусловив начало действия договора, отнесенного законом к реальным, лишь достижением соглашения по всем существенным условиям.

Как справедливо отмечается в литературе, реальность договора применительно к разным договорным конструкциям обусловлена, в частности, необходимостью защиты слабой стороны, безвозмездным характером обязательства, кроме того, при этом "необходимо учитывать... целый ряд прочих заслуживающих внимание обстоятельств, в том числе сферу использования конкретного договора, участвующих субъектов, преследуемые участниками договора цели и др." <168>.

--------------------------------

<168> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 39, 47 - 49.

Таким образом, нормы закона о реальности и консенсуальности договора следует рассматривать как императивные предписания, избежать применения которых (путем установления иного порядка заключения договора) субъекты гражданского права не могут. Исключение составляют лишь отдельные договорные конструкции (указанные выше), которые в силу закона можно сформулировать и как реальные, и как консенсуальные.

Если стороны обусловливают заключение консенсуального договора передачей имущества, то такой договор должен считаться заключенным с момента достижения соглашения независимо от совершения такой передачи со всеми вытекающими последствиями: контрагент стороны, не передавшей имущество, вправе требовать от нее исполнения договора, а при соответствующих обстоятельствах и заявлять требования о привлечении ее к ответственности <169>.

--------------------------------

<169> За исключением случая, когда в соответствии со ст. 180 ГК РФ нельзя предположить, что сделка была бы совершена и без включения условия в нарушение требования закона о реальном характере (подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 31 - 32).

Если же стороны ограничивают заключение реального договора лишь достижением соглашения по всем существенным условиям, то такой договор, наоборот, нельзя считать заключенным, он не порождает юридических последствий для сторон, поэтому они не имеют права требовать друг от друга исполнения договора.

С учетом изложенного представляется, что Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа обоснованно поддержал вывод судов первой и апелляционной инстанций, отнесших спорный договор к договору займа, и указал на то, что он является реальным договором и считается заключенным с момента передачи денежных средств в соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ, несмотря на иной порядок заключения договора, предусмотренный сторонами в самом договоре (по данному договору истец обязался предоставить контрагенту денежные средства, а последний - возвратить их; при этом в договоре стороны также предусмотрели, что предоставление данных средств будет произведено отдельными способами) <170>.

--------------------------------

<170> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.10.2002 по делу N А-412/02 Арбитражного суда Омской области.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа по одному из дел отнес спорный договор о предоставлении бюджетной ссуды к договору займа, в связи с чем правомерно сделал вывод о его реальном характере, несмотря на то что стороны сформулировали его как консенсуальный <171>.

--------------------------------

<171> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30.03.2004 по делу N А55-6633/03-14 Арбитражного суда Самарской области.

Таким образом, если порядок заключения той или иной договорной конструкции установлен законом, то ссылка на условие соответствующего договора между сторонами в принципе не может подтверждать вывод о его консенсуальности или реальности. Условия непоименованных договоров (не предусмотренных законодательством) также не должны приниматься во внимание при разрешении вопроса о моменте его заключения, поскольку в силу п. 1 и 2 ст. 433 ГК РФ любой договор является консенсуальным по общему правилу (если положениями закона об этом договоре его заключение не связывается с передачей имущества).

Можно привести лишь одно исключение, уточняющее данный вывод: когда в силу закона, как уже отмечалось, стороны вправе выбрать модель заключаемого договора.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, рассмотрев спор, связанный с хранением имущества, обоснованно сделал вывод о том, что п. 2 ст. 886 ГК РФ, позволяющий хранителю заключать консенсуальные договоры хранения, "не исключает возможность профессионального хранителя заключать реальные договоры хранения" <172>.