Можно ли привлечь к ответственности за неуплату налога, если недоимка рассчитана по ст. 40 НК РФ (ст. ст. 40, 122 НК РФ)?

Ситуация актуальна для отношений, возникших до 01.01.2012.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ налоговый орган вправе доначислить налог и пени, если цена товаров (работ, услуг) отклоняется от рыночных цен более чем на 20 процентов. В Налоговом кодексе РФ нет разъяснений относительно того, можно ли привлечь к ответственности за неуплату налога, если недоимка рассчитана исходя из рыночных цен на аналогичные товары (работы, услуги).

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Имеются постановления судов, в которых признано, что инспекция вправе привлечь налогоплательщика к ответственности в случаях, когда сумма недоимки рассчитана на основании ст. 40 НК РФ.

В то же время есть пример судебного решения, согласно которому при определении налоговой базы по правилам ст. 40 НК РФ привлечение к ответственности по ст. 122 НК РФ неправомерно. Такое же мнение выражено в работе автора.

Подробнее см. документы

Позиция 1. При доначислении суммы налога по правилам ст. 40 НК РФ налогоплательщик может быть привлечен к ответственности по ст. 122 НК РФ

Постановление ФАС Московского округа от 05.09.2012 по делу N А40-109815/11-90-457 (Определением ВАС РФ от 23.11.2012 N ВАС-14764/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отклонил довод налогоплательщика о том, что при доначислении налога на основании ст. 40 НК РФ ответственность по п. 1 ст. 122 НК РФ не может применяться.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Поволжского округа от 26.01.2010 по делу N А57-4800/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.08.2008 по делу N А56-35769/2007 (Определением ВАС РФ от 05.12.2008 N 15444/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21.01.2010 N Ф03-8275/2009 по делу N А04-5390/2009

Суд признал правомерным привлечение налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в связи с доначислением налога исходя из цены, определенной в соответствии с требованиями ст. 40 НК РФ.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.12.2009 по делу N А29-3393/2009 (Определением ВАС РФ от 11.06.2010 N ВАС-3514/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.07.2009 по делу N А82-8508/2008-20 (Определением ВАС РФ от 27.11.2009 N ВАС-14958/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.07.2008 по делу N А82-11801/2007-14 (Определением ВАС РФ от 22.09.2008 N 11458/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.02.2008 по делу N А79-4332/2007 (Определением ВАС РФ от 26.05.2008 N 4944/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.03.2009 N А33-4100/08-Ф02-1119/09 по делу N А33-4100/08 (Определением ВАС РФ от 12.08.2009 N ВАС-9885/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.03.2009 N Ф04-1642/2009(2807-А27-49) по делу N А27-7868/2008 (Определением ВАС РФ от 03.07.2009 N ВАС-7924/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Московского округа от 16.02.2010 N КА-А40/14921-09 по делу N А40-24674/09-90-78

Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2008 N КА-А40/6801-08 по делу N А40-4405/08-140-18

Постановление ФАС Московского округа от 28.05.2008 N КА-А40/3919-08 по делу N А40-31668/07-111-153 (Определением ВАС РФ от 05.08.2008 N 9700/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Московского округа от 25.01.2008 N КА-А40/11223-07 по делу N А40-63612/06-108-357 (Определением ВАС РФ от 26.06.2008 N 5460/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Поволжского округа от 29.01.2010 по делу N А55-15620/2008 (Определением ВАС РФ от 14.05.2010 N ВАС-5287/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 28.07.2008 N Ф09-5337/08-С3 по делу N А60-33453/07

Постановление ФАС Уральского округа от 03.03.2008 N Ф09-795/08-С3 по делу N А76-4508/07

Постановление ФАС Уральского округа от 03.03.2008 N Ф09-787/08-С3 по делу N А76-9888/07 (Определением ВАС РФ от 20.06.2008 N 7637/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 22.02.2008 N Ф09-936/08-С3 по делу N А07-4391/07 (Определением ВАС РФ от 23.06.2008 N 7495/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 24.01.2008 N Ф09-11474/07-С3 по делу N А07-6847/07

Позиция 2. При доначислении суммы налога по правилам ст. 40 НК РФ налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности по ст. 122 НК РФ

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.05.2007 по делу N А21-3221/2006

Суд указал, что привлечение к ответственности по ст. 122 НК РФ при определении налоговой базы расчетным путем согласно ст. 40 НК РФ неправомерно, поскольку суммы подлежащих уплате налогов определены не на основании данных о фактической деятельности налогоплательщика.

Консультация эксперта, 2008

По мнению автора, ст. 40 НК РФ предусмотрено только право налоговых органов рассчитывать суммы налога с учетом рыночных цен, а привлечение к ответственности не предусмотрено.

НЕПРЕДСТАВЛЕНИЕ НАЛОГОВОМУ ОРГАНУ СВЕДЕНИЙ,