После 01.01.2008 до 01.01.2009. Имеет ли налогоплательщик право на вычет, если НДС по взаимозачету не выделен в отдельное платежное поручение?

Пункт 12 ст. 9 Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ устанавливает переходные положения, согласно которым, если товарообменные операции, взаимозачеты, расчеты ценными бумагами осуществляются с 01.01.2009, но товары (работы, услуги, имущественные права) были приняты к учету до этой даты, НДС ставится к вычету в соответствии с ранее действовавшим порядком.

В ст. 168 НК РФ указано на необходимость отдельной уплаты сумм налога контрагенту при проведении зачета встречных требований. В то же время действующие с 2008 г. изменения, внесенные в п. 2 ст. 172 НК РФ, предписывают налогоплательщику при проведении расчетов собственным имуществом принимать к вычету только суммы НДС, уплаченные отдельным платежным поручением. Имеет ли налогоплательщик право на вычет при неисполнении данного требования, в Кодексе не говорится.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальная позиция, выраженная в письмах Минфина России, заключается в том, что при взаимозачете покупателю товаров (работ, услуг) следует уплатить поставщику соответствующую сумму налога отдельным платежным поручением. Есть судебные решения, в которых выражена аналогичная точка зрения. Некоторые авторы поддерживают данный подход.

Иная точка зрения выражена в работах авторов: при взаимозачете вычет НДС не зависит от перечисления сторонами друг другу сумм налога платежными поручениями. Кроме того, есть примеры судебных решений, которые разрешают спорные ситуации, возникшие до 2007 г., и из которых следует, что вычет при проведении взаимозачета производится на общих основаниях, независимо от оплаты товара, поскольку взаимозачет товарообменной операцией не является.

Подробнее см. документы

Позиция 1. Если НДС по взаимозачету не выделен в отдельное платежное поручение, вычет применить нельзя

Письмо Минфина России от 18.01.2008 N 03-07-15/05

Финансовое ведомство разъясняет, что при взаимозачете покупателю товаров (работ, услуг) следует уплатить поставщику соответствующую сумму налога отдельным платежным поручением. Если же налог перечислен не был, нарушается действующий с 1 января 2007 г. п. 4 ст. 168 НК РФ, и на основании п. 2 ст. 172 НК РФ сумма НДС не может считаться правомерно принятой к вычету.

Аналогичные выводы содержит...

Письмо Минфина России от 28.04.2008 N 03-07-11/168

Статья: Платить налог отдельной платежкой должны все ("Российский налоговый курьер", 2008, N 11)

Статья: Налоговые вычеты при неденежных формах расчетов ("Налоговые споры: теория и практика", 2008, N 5)

Письмо ФНС России от 23.03.2009 N ШС-22-3/215@ "О порядке применения вычетов по НДС при безденежных формах расчетов в переходный период"

Налоговое ведомство, с учетом позиции Минфина России, выраженной в Письме от 21.10.2008 N 03-07-15/156, разъяснило следующее. Если приобретенные товары (работы, услуги) приняты на учет с 01.01.2008 по 31.12.2008, то при осуществлении взаимозачета НДС, предъявленный покупателю, подлежит вычету не ранее того периода, в котором одновременно выполнены следующие условия: подписано соглашение о взаимозачете, суммы налога перечислены продавцу на основании платежного поручения, при наличии у покупателя счетов-фактур и первичных документов.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.06.2012 по делу N А03-12601/2011

Суд установил, что налогоплательщик применил вычеты по товарам, приобретенным в 2008 г., тогда как зачет встречных требований и уплата НДС отдельным платежным поручением произведены в 2009 г.

Суд с учетом правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 10447/10, указал, что при осуществлении зачета встречных требований обязательным условием для применения вычетов является уплата НДС платежным поручением. При этом суд признал незаконным доначисление инспекцией НДС, поскольку в таком случае налогоплательщик должен уплатить пени.

Постановление ФАС Уральского округа от 04.05.2012 N Ф09-2625/12 по делу N А60-14880/11

Суд указал, что при проведении взаимозачета применение вычета НДС предполагает наличие платежного поручения на перечисление налога продавцу. В случае отсутствия указанного документа покупатель лишается права на получение вычета, поскольку иное противоречило бы гл. 21 НК РФ. В обоснование данной позиции суд сослался на Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 10447/10.

Постановление ФАС Центрального округа от 15.02.2012 по делу N А64-134/2011 (Определением ВАС РФ от 09.06.2012 N ВАС-7171/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд поддержал вывод судов предыдущих инстанций о неправомерности применения вычетов НДС при отсутствии платежного поручения на уплату данного налога при осуществлении взаимозачетов. Суд указал, что этот вывод соответствует позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 10447/10.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Центрального округа от 17.02.2012 по делу N А35-5835/2011

Постановление ФАС Уральского округа от 19.09.2011 N Ф09-4943/11 по делу N А07-21152/2010 (Определением ВАС РФ от 23.12.2011 N ВАС-16762/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд признал неправомерным применение вычета при осуществлении взаимозачета, поскольку НДС не был уплачен платежным поручением. При этом суд указал, что выполнение предусмотренных п. 1 ст. 172 НК РФ условий для применения вычета не исключает соблюдение иных положений Налогового кодекса РФ, возлагающих на налогоплательщика соответствующие обязанности, в том числе и предусмотренные п. 4 ст. 168 НК РФ.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Поволжского округа от 27.03.2012 по делу N А65-18278/2011

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.04.2012 по делу N А32-8265/2011

Постановление ФАС Поволжского округа от 15.02.2011 по делу N А55-5367/2010

Суд признал неправомерным применение вычета при осуществлении взаимозачета, поскольку НДС не был уплачен платежным поручением согласно п. 2 ст. 172 и п. 4 ст. 168 НК РФ.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2011 по делу N А46-11844/2010 (Определением ВАС РФ от 16.01.2012 N ВАС-17529/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.03.2011 по делу N А46-1834/2010

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.08.2011 по делу N А05-10659/2010

Постановление ФАС Уральского округа от 24.08.2011 N Ф09-5222/11 по делу N А07-21153/10

Постановление ФАС Уральского округа от 11.08.2011 N Ф09-3836/11 по делу N А76-24724/2010

Постановление ФАС Центрального округа от 12.04.2011 по делу N А48-2796/2010

Постановление ФАС Центрального округа от 11.04.2011 по делу N А48-3621/2010

Позиция 2. Если НДС по взаимозачету не выделен в отдельное платежное поручение, вычет применить можно

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.01.2008 по делу N А11-1733/2007-К2-24/95

Суд сделал следующий вывод: при расчетах путем зачета встречных требований суммы НДС, предъявленные покупателю, считаются уплаченными и подлежат вычету на общих основаниях, поскольку взаимозачет не является товарообменной операцией. При зачете взаимных требований происходит обмен правами требования, а не имуществом.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.02.2008 по делу N А11-6653/2007-К2-18/228

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.05.2005 N А33-29632/04-С3-Ф02-2145/05-С1

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.02.2009 N Ф04-775/2009(294-А03-34) по делу N А03-9276/2008-41

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.07.2006 N Ф04-3875/2006(23942-А03-25) по делу N А03-10339/05-4

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.05.2006 N Ф04-2687/2006(22257-А67-34) по делу N А67-11047/05

Постановление ФАС Поволжского округа от 09.02.2006 по делу N А72-5466/05-7/442

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.01.2008 по делу N А56-45635/2004

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.01.2008 по делу N А56-47065/2006

Постановление ФАС Уральского округа от 20.02.2008 N Ф09-11449/07-С2 по делу N А07-5684/07

Постановление ФАС Уральского округа от 17.01.2008 N Ф09-11146/07-С2 по делу N А47-4804/07

Постановление ФАС Уральского округа от 07.08.2006 N Ф09-6738/06-С2 по делу N А47-17551/05

Постановление ФАС Уральского округа от 02.08.2006 N Ф09-502/06-С2 по делу N А47-15930/05

Постановление ФАС Уральского округа от 21.06.2006 N Ф09-2030/06-С2 по делу N А47-16700/05

Постановление ФАС Уральского округа от 15.06.2006 N Ф09-4970/06-С7 по делу N А47-12780/05

Постановление ФАС Уральского округа от 14.06.2006 N Ф09-4902/06-С2 по делу N А47-13298/05

Постановление ФАС Уральского округа от 18.04.2006 N Ф09-2035/06-С7 по делу N А47-11006/05

Постановление ФАС Поволжского округа от 22.12.2010 по делу N А12-11023/2010

Суд указал, что из содержания ст. 172 НК РФ следует, что п. 4 ст. 168 НК РФ применяется при использовании в расчетах за приобретенные товары (работы, услуги) собственного имущества. Налогоплательщик не использовал имущество в таких расчетах, а произвел зачет взаимных требований. При таких обстоятельствах отсутствие платежных документов на оплату сумм налога не является основанием для отказа в вычете.

Постановление ФАС Уральского округа от 12.10.2010 N Ф09-7805/10-С2 по делу N А07-5285/2010

Суд указал, что гл. 21 НК РФ не предусматривает последствий несоблюдения требований п. 2 ст. 172 НК РФ в виде ответственности за неисполнение положения абз. 2 п. 4 ст. 168 НК РФ. Совокупность положений п. 4 ст. 168 и п. 2 ст. 172 НК РФ не обладала определенным характером, эффективно регулирующим правоотношения. Поэтому налогоплательщики, соблюдавшие требования ст. ст. 171 и 172 НК РФ, в силу п. 7 ст. 3 НК РФ также имели право на вычеты по НДС в общеустановленном порядке, в том числе после 01.01.2008.

Статья: НДС в 2008 году ("Аудит и налогообложение", 2008, N 2)

По мнению автора, взаимозачет не является товарообменной (бартерной) операцией, поэтому вычет НДС в данном случае производится по общим правилам, предусмотренным п. 1 ст. 172 НК РФ. Даже если в нарушение п. 4 ст. 168 НК РФ налог не будет перечислен деньгами, принять его к вычету можно.

Статья: Комментарий к Письму Минфина России от 18.01.2008 N 03-07-15/05 "Взаимозачет - 2008" ("Нормативные акты для бухгалтера", 2008, N 3)

Автор приходит к выводу, что, несмотря на внесенные в НК РФ изменения, НДС можно предъявлять к вычету, не дожидаясь уплаты налога встречной стороне.