Если предоставляются собственные, сколько угодно раз в течение любого периода времени, это все равно заем и никаких требований к субъектному составу нет.

Если используются чужие, заемные денежные средства, то сколько бы раз этого не было, хоть раз, это кредит и незаконная банковская деятельность, если не выполняются требования к субъектному составу.

Конечно, этот критерий не идеален, потому что для решения юридических вопросов используется экономический критерий. С т.з. права любые средства, которые находятся у лица, которые предоставляет заем, они его. Не случайно в определении указано в собственность.

Если А.А взял в займы у коллег по кафедре и нам предоставил эти денежные средства, эти денежные средства уже А.А. Потому что, получив их по договору займа, юридически А.А. их получил в собственность. Так что это разделение чисто экономическое. И этот экономический критерий даст слабину рано или поздно.

Очень сложным является вопрос – у А.А. есть 50 р., у коллег занял 50 р. И мы попросили у А.А. 50 р. И он нам дает в займы 50 р. А чьи он деньги предоставил, свои или коллег? Это незаконная банковская деятельность или заем? Определить 50 чьи А.А. предоставляет невозможно, потому что как только он получил от коллег по кафедре, стало непонятно, какая часть где. Конечно, это вопрос решаемый, с т.з. добросовестности. Если А.А. мог предоставить свои, то будем считать, что предоставил свои. Но все равно решение этого вопроса нуждается в более точном решении с т.з. права. Единственный плюс, что этот доминирующий подход, исходя из которого разграничение между законным договором займа и незаконной банковской деятельности, производится по критерию «собственные или привлеченные денежные средства» хотя бы проистекает из закона «О Банках и банковской деятельности».

Предмет.

С одной стороны все просто – в легальной дефиниции (п.1 ст.807) законодатель перечисляет предметы договора займа. Говоря, что в качестве таковых могут выступать деньги и другие вещи определенные родовыми признаками. Использование двух указанных групп предметов в качестве предмета договора займа не вызывает сомнений. Исчерпывается ли число возможных предметов договора займа только указанными группами? И здесь возникает сразу несколько вопросов.

Могут ли быть предметом договора займа денежные средства?Да.И раньше догматически, и сейчас на нормативном уровне наличные деньги и денежные средства - разные предметы. Хотя они экономически выполняют одну функцию, но сущностно разные предметы ГП. Ст.807 почему-то говорит только о деньгах. Денежные средства т.е. безналичные деньги могут быть предметом договора займа? Напрашивается положительный ответ по нескольким причинам.

1. Экономически наличные деньги и денежные средства выполняют одну и ту же функцию, а, следовательно, в плане допустимости использования их регулирование должно подчиняться одним и тем же правилам.

2. Довод второй отчасти мы можем прочитать и в самом законе. В ст.810 есть п.3, который касается частного вопроса – о возврате займа. Но если правильно понять этот пункт, его положения могут быть интересны и для поставленного нами вопроса. Там говорится о том, что сумма займа считается возвращенной в момент передачи заимодавцу, либо зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет. Если можно вернуть ранее полученный заем в безналичной форме, а конструкция займа предполагает, что заемщик возвращает то, что ранее получил, то можно и передать безналичные деньги.

Констатация того, что безналичные деньги могут быть предметом договора займа, порождает один чрезвычайно важный вопрос. Конструкция договора займа реальная и договор считается заключенным в момент передачи займа. Если предметом договора займа являются наличные деньги, то понятно – в момент вручения наличных денег заключен договор. А если предметом выступают безналичные деньги, то в какой момент заем считается предоставленным и в какой момент договор считается заключенным? С т.з. хождения безналичных денег схема перемещения выглядит следующим образом.

Займодавец	Заёмщик
[Банк 1]	[Банк 2]
Персональный счёт займодавца     Корреспондентский счёт банка 1	Персональный счёт заёмщика     Корреспондентский счёт банка 2

Понятно, что безналичные деньги – это запись. Просто в одной графе эта запись минусуется, а в другой прибавляется. Представим, есть займодавец и заемщик. Предметом займа являются безналичные деньги, которые находятся на банковском счете заимодавца. Заимодавец и заемщик обслуживаются в разных банках, у каждого существует свой банк и договор банковского счета. Банк 1 заимодавца и Банк 2 заемщика. Чтобы эти деньги оказались у заемщика, они должны проследовать следующим образом. Сначала запись на банковском счете заемщика. Заимодавец дает банку платежное поручение, исходя из которого Банк 1 списывает денежные средства со счета заимодавца, и зачисляет на свой корреспондентский счет, потом передает на корреспондентский счета банка заемщика, и потом банк заемщика зачисляет деньги на счет заемщика.

Если предметом займа безналичные деньги, то в какой момент сумма займа будет считаться предоставленным, договор будет считаться заключенным?В момент зачисления на корреспондентский счет банка получателя (заемщика) или на расчетный счет самого заемщика? В идеале между всеми этими моментами проходят секунды. Но все может осложняться и разнесение с т.з. территориальной банков, сложности в системе связи, и может возникнуть большой промежуток времени. Может запись вообще пропадет. Кто будет нести эти риски? Конечно, с т.з. заемщика самый лучший вариант решения это зачисление на расчетный счет заемщика, это бы его защищало полностью. Но такой патернализм по отношению к заемщику, насколько он справедлив? Ведь банки это третьи лица, которые привлекаются к исполнению. Причем этот Банк 1 привлекается займодавцем, а Банк 2 – заемщиком. Возложение рисков на заимодавца рисков, связанных с деятельность банка заемщика это алогично. Потому что это третье лицо привлеченное заемщиком, которое заимодавцем не контролируется, в привлечении которого заимодавец вообще не принимал никакого участия. И если мы скажем, что заем будет считаться предоставленным в момент зачисления на расчетный счет, то мы возложим недостатки деятельности третьего лица, в привлечении которого заимодавец не принимал участи, на заимодавца. Потому что если запись пропадет на корреспондентском счете, то заем не будет считаться предоставленным, никаких требований заемщик к заимодавцу не имеет и должен будет посредством деликтного или какого-то иного иска взыскать с Банка 2. Но по правила распределения рисков риск должен нести тот, кто ближе к источнику его возникновения. Банк 2 привлекается заемщиком, поэтому все риски, связанные с деятельностью Банка 2 логично возлагать на заемщика. Следовательно, в момент зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка заемщика, в этот момент заимодавец и привлеченные им лица выполнили все зависящее.

Эта логика вытекает из предписаний ст.313,314. Эта логика воспринята и правоприменительной практикой. Истолковывая разъяснения п.3 ПП ВАС №5 от 19.04.1999 года «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключение, исполнением и расторжением договора банковского счета», суды рассматривают заем как предоставленный с момента зачисления денежных средств на банковский счет банка, обслуживающий получателя. Это решение имеет право на существование, если нет договоренностей. Ничто не мешает банку заимодавца возложить на себя риск деятельности банка заемщика.

Возможно ли использование в качестве предмета бездокументарных ценных бумаг? Да. Например, эмиссионных ценных бумаг – облигаций? Однозначного ответа в законе нет. В перечне ст.807 бездокументарные ценные бумаги не указаны. Но это не снимает вопроса. Это не деньги, не другие вещи. Но это имущественное право. С одной стороны, облигации это не деньги и явно не другие вещи, определенные родовыми признаками. Но по своей правовой природе бездокументарные ценные бумаги это имущественное право. А безналичные деньги это тоже имущественное право. Нас это не остановило. И во-вторых, если мы возьмем две параллельно существующие вселенные, вещей и имущественных прав, то эмиссионные ценные бумаги во вселенной имущественных прав выполняют ту же родовую функцию, что и родовые вещи во вселенной вещей. Ведь что такое эмиссионные ценные бумаги? Это бумаги, которые распространяются выпусками, и в пределах своего выпуска предоставляют одинаковый объем прав. Это полный аналог родовых вещей. Есть разница между одним сортом картошки и другим кг картошки такого же сорта? Нет. Между одной эмиссионной ценной бумагой и другой эмиссионной ценной бумаги тоже нет разницы. Это абсолютно идентичные с т.з. оборота вещи. Поэтому если мы допускаем в качестве предмета имущественные права, то мы должны дальше идти. И бездокументарные ценные бумаги могут быть предметом договора займа.

Еще один аргумент в пользу допустимости – в легальном определении не указаны, но в п.2 ст.807 указано, - предметом займа могут быть иностранная валюта и валютные ценности. Есть легальная дефиниция валютных ценностей в законе «О валютном регулировании и валютном контроле», есть еще и перечень валютных ценностей. Если мы обратимся к этому закону, то мы увидим, что облигации иностранных эмитентов подпадают под категорию валютных ценностей. И будет нонсенсом, что иностранные облигации могут быть предметом займа, а российские нет. В чем сущностно между ними разница, кроме эмитента? Это одни и те же облигации по своей природе. И эта системность в регулировании – еще один аргумент в пользу того, что предметом договора займа могут быть бездокументарные ценные бумаги.

Это сейчас на уровне проблемных вопросов. Но с реформой эти вопросы должны отпасть сами собой. Будет прямо указано, что денежные средства являются предметом договора займа. И прямо указано, что предметом договора займа могут быть документарные и бездокументарные ценные бумаги. Это избавит нас от этих вопросов. Решение, которое существует сейчас, и которое будет существовать исходя из предполагаемого регулирования, не изменится.

Цена.

Цена как элемент договора займа может существовать только в договоре возмездном. Цена выражается в процентах.

Является ли условие о цене существенным? Восполнимо адекватно или нет? Почему мы утверждаем, что цена не существенное условие, потому что держим в голове предписания п.1 ст.809, где написано, что если в договоре займа размер процентов не согласован, а речь идет о процентах как о цене, плате, то этот размер определяется исходя из ставки рефинансирования. Все верно. Только один нюанс! Это правило может быть использовано, если предметом являются деньги или денежные средства или денежные средства. Но предмет займа не ограничивается только деньгами. А если картошка? Есть примеры, художественного применения норм, когда констатируется цена и для этих случаев несущественным условием. Чтобы применить норму картошку переводят в стоимостное выражение, применяют п.1 ст.809, начисляют на эту стоимость %, а результат переводят опять в картошку. Но п.1 ст.809 не рассчитан на случай, когда предметом договора займа выступают иные чем деньги предметы. Это неадекватное регулирование. Эта норма является восполняющей, предназначена только для случаев денежных займов, на все иные случаи она исходно не предрасположена. И то, что денежные займы составляют 95% всех займов в гражданском обороте, не снимает вопроса. П.1 при возмездном займе родовыми вещами не моет быть использован. Если мы договариваемся, что передаем взаймы ведро картошки и при этом соглашаемся, что договор будет возмездным. Сколько нужно вернуть? Ни одной восполняющей нормы на этот счет нет.

→ Для случаев, когда предметом займа являются не деньги, цена должна рассматриваться как существенное условие.

→ Для денежного займа это несущественное условие.

Цена может быть установлена соглашением сторон. В качестве общей величины, очевидно, что на условия о цене распространяется принцип свободы договора и стороны свободны в определении цены. Но есть одно НО. Это проблема ростовщических процентов. Является ли свобода определения процентов безграничной и безусловной? Если мы обратимся к неким историческим мотивам, это проистекает из этической составляющей регулирования поведения участников оборота, все правопорядки так или иначе с ростовщическими процентами борются. И исторически боролись, и в современном зарубежном правовом регулирования механизмы исключения ростовщических процентов имеются. Этически ростовщические проценты рассматриваются как зло, с которым надо бороться.

Но вопрос, те правопорядки, которые успешно борются, имеют в своем позитивном праве механизм подобном борьбы. У нас не спорят, что это зло. НО есть ли у нас сейчас механизмы подобной борьбы? Не от хорошей жизни в современной практике получает развитие доктрина laesioenormis. Особенно суды общей юрисдикции, как правило, на основании ст.179 начинают ростовщические проценты рушить. Одна проблема – ст.179 не регулятор этих отношений. Для ст.179 нужно тяжелое положение, осознание другой стороны об этом положении и использование. А суды не утруждают себя этим обстоятельством, и как только они видят, что процентная ставка по договору отклоняется от общепризнанной, этого им хватает для применения ст.179 и признания сделки недействительной как кабальной. Такая судебная практика крайне распространена сегодня. Можно попытаться оправдать ее и сказать, что других регуляторов нет, поэтому судьи, чувствуя неправду, пытаются с помощью права, искусства добра и справедливости, этой неправде противостоять. Но оружие должно быть в границах права и ст.179 явно здесь не регулятор. Те, кто не согласен со ст.179. у них есть ст.10, которая результат решения любой правовой проблемы. Достаточно многочисленная судебная практике через ст.10 борьбу с этими ростовщическими процентами. Тоже это не хорошее решение поставленного вопроса. Кроме того, А.Г.Карапетов критикует эту доктрину. Стоит согласиться, что эта доктрина рудиментарна и от нее давно пора отказаться. Но наше отставание настолько велико, что мы довольствуемся доктриной 200-летней давности, от которой практически все правопорядки мира отказались.

В проекте изменения в ГК предполагается установление спец нормы о недопустимости установления ростовщических процентов. Специальная норма будет сводиться к тому, что не допускается установление процентов значительно отклоняющихся от общепринятых. В любом случае, нормативное регулирование лучше чем сегодняшняя ситуация применения ст.179 или ст.10 ГК.

Срок

Срок существенное условие? Для ответа на вопрос ст.810 п.1 абз.2 Срок не существенное условие, потому что есть специальная восполняющая норма. Наличие этой специальной восполняющей нормы исключает применение общего правила – ст.314. Здесь, если срок возврата не предусмотрен, сумма займа должна быть возвращена в течение 30 дней с момента предъявления соответствующего требования.

Форма

Регулирование вопроса о форме займа содержится в ст.808 и ст.812. Очевидный плюс ст.808 это п.2, который ставит точку в споре о том, что из себя представляет расписка. Является ли расписка самим договором или имеет исключительно доказательственное значение. Спор этот был достаточно серьезным на страницах периодической печати, и на сегодняшний день решен. П.2 говорит – в подтверждение договора займа может быть выдана записка, поэтому расписка имеет исключительно доказательственное значение. Это не сам договор займа, а одно из доказательств его существования.

Но есть и бочка дегтя. Это п.1 ст.808. Первый вопрос, в котором законодатель неповинен. Ключом к решению является субъектный состав или размер. Здесь вопрос, вызванный бессистемным реформированием гражданского законодательства. В главе 9, в ситуации, когда размер имеет значение, и он является признаком, позволяющим определить форму той или иной сделки, используется категория 1000 рублей. А в ст.808 по-прежнему 10 МРОТ. С т.з. сегодняшнего дня, что должно использоваться для определения формы? 1000 рублей или 10 МРОТ? С одной стороны никаких изменений в ст.808 нет, а с другой стороны, изменения в главу 9 с т.з. системного регулирования должны быть предопределить какое-то лавинообразное изменение отношений к другим вопросам? Явно ст. 808 формулировалась не для того чтобы стать специальной нормой с т.з. критерия определения, а формулировалась исключительно в связи с прежней редакцией. И раз в главе 9 используется категория 1000 рублей, то и в ст. 808 критерии должны быть 1000 рублей. Иначе как-то странно. Но этот вопрос вызван бессистемным реформированием, в котором разработчики ГК не повинны. Разработчики в чем повинны? Даже если опустить вопрос о 1000 рублей и МРОТ-ах, возникает вопрос о соотношении ст.808 и ст.161.

На первый взгляд эти правила во многом совпадают друг с другом. По общему правилу в ст.161, как решается вопрос о форме сделки? В зависимости от суммы и субъектного состава. В ст.808 вроде то же. Но в ст.161 с т.з. субъектного состава в каких случаях сделка должны быть совершена в письменной форме? С участием ЮЛ. А в ст.808 - если займодавцем является ЮЛ. А если заимодавец гражданин, а заемщик ЮЛ? Когда создавали ст.808 хотели сказать, что эта ситуация подпадает под ст.161? Зачем все остальное писать тогда? Это глупость. Желали создать специальное правило о ненужности письменной формы, и в случае ее несоблюдения допустимости всех средств доказывания? Ни один из создателей кодекса в этом не признается. То ли от того, что это не значимая норма и все равно не конститутивный элемент. Не понятно, какое соотношение, является ли п.1 ст.808 специальной нормой по отношению к ст.161 или нет. И было ли у создателей желание сделать это специальной нормой. Ситуацию спасает одно, форма не рассматривается в качестве конститутивного элемента и при несоблюдении письменной формы только лишь порок в средствах доказывания.

Обратим внимание на ст.812, которая говорит об оспаривании займа по безденежности. Там есть интересное правило. Если договор заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, возможно оспаривание займа по безденежности с помощью свидетельских показаний. Это правило придумано для случая, когда либо заем не оформлен письменно вообще, либо имеющимся письменным доказательствам, например, расписке, нечего противопоставить с другой стороны. И почему-то эту норму многие неадекватно понимают. И считают, что достаточно сказать, что меня обманули и недопустимые доказательства являются допустимыми. Это не так! Смысл нормы в том, что если ты сначала докажешь обман, насилие, угрозу или иные обстоятельства, которые указаны в ст.812, то тогда ты можешь вопреки несоблюдению требуемой формы использовать свидетельские показания в подтверждение того, что заем не был предоставлен или фактически сумма предоставленного займа меньше, чем указана в договоре. Только такова может быть последовательность соответствующих действий, иначе эта норма не имеет смысла, и достаточно закричать «ОБМАНУЛИ!».

Содержание договора займа

Обязанности заемщика

С т.з. распределения прав и обязанностей заем как реальный сугубо односторонний договор, и содержание данного договора исчерпывается обязанностями заемщика.