Может ли применять правило п. 4 ст. 170 НК РФ (о 5 процентах) налогоплательщик, не имеющий производства?

Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не вести раздельный учет в тех периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальная позиция заключается в том, что налогоплательщики, не имеющие производства, также могут применять правило о 5 процентах. Данный подход поддерживают и авторы.

Однако есть судебные решения, согласно которым при отсутствии расходов на производство применение правила о 5 процентах неправомерно.

Подробнее см. документы

Позиция 1. Правило о 5 процентах может применяться налогоплательщиком, не имеющим производства

Письмо Минфина России от 29.01.2008 N 03-07-11/37

Разъясняется, что торговые организации могут не вести раздельный учет "входного" НДС, если доля расходов на необлагаемые операции не превышает 5 процентов.

Аналогичные выводы содержит:

Обзор: Новые документы для бухгалтера. Выпуск от 20.02.2008

Позиция 2. Правило о 5 процентах не применяется налогоплательщиком, не имеющим производства

Постановление ФАС Центрального округа от 31.10.2008 по делу N А48-3912/07-2 (Определением ВАС РФ от 05.03.2009 N ВАС-3302/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что налогоплательщик может применить правило п. 4 ст. 170 НК РФ, только если он несет расходы на производство продукции, не превышающие 5 процентов совокупных расходов. В данном случае налогоплательщик реализовывал закупленную продукцию, поэтому у него не имелось расходов на ее производство, а значит, доначисление налога правомерно.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Центрального округа от 18.07.2007 по делу N А48-602/06-18 (Определением ВАС РФ от 19.12.2007 N 14134/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.06.2007 по делу N А82-6804/2005-99

Суд указал, что расходы на ведение розничной торговли приобретенными товарами через магазины не являются расходами, связанными с производственной деятельностью организации. Поэтому налог, предъявленный продавцами этих товаров по счетам-фактурам, не может приниматься к вычету по правилам абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ.

Определение ВАС РФ от 30.04.2008 N 3302/08 по делу N А48-3912/07-2

Суд пришел к выводу о том, что положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ касаются только производственных расходов на товары, которые изготовляются налогоплательщиком. Поскольку общество не являлось производителем товаров, а лишь реализовывало их, у него отсутствует право на применение налоговых вычетов в соответствии с данной статьей.