Кодекс корпоративного поведения

Единство корпоративной политики определяет перспективы дальнейшего совершенствования корпоративного законодательства, в первую очередь за счет участия в его разработке самих субъектов, на регулирование которых оно направлено. И здесь определяющим фактором является учет их интересов, достижение компромисса, выработка стандартов, правил корпоративной деятельности, их унификация.
Российское законодательство пока не достигло такой степени развития, чтобы можно было провести сложную межинституциональную кодификацию, учитывающую потребности современных корпоративных образований. Однако попытка подвести итог практики деятельности корпораций предпринята вКодексе корпоративного поведения.
Российский Кодекс корпоративного поведения был подготовлен под руководством Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг юридической фирмой "Кудер Бразерс", одобрен на заседании Правительства РФ от 28 ноября 2001 г. и рекомендован к применению акционерными обществами распоряжениемФКЦБ РФ от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения". Такие действия, безусловно, являются прогрессивными, но недостаточными, неясным является статус и природа данного документа.
Кодекс корпоративного поведения не является нормативным правовым актом и имеет рекомендательный характер, фактически выполняет функцию модельного правового акта, хотя обладает чертами подзаконного нормативного акта.
Кодекс корпоративного поведения - своеобразный свод морально-этических правил, связанных с управлением в акционерных обществах. Кодексбазируется на принципах корпоративного управления, разработанных Организацией международного экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), и имеет свое значение не только для акционерных обществ, но и для всех корпораций.

Ассоциация (союз)

Ассоциации могут создаваться для целей, предусмотренных Законом "О Некоммерческих организациях" (например, социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей).

Между тем ассоциация может быть создана для развития предпринимательской деятельности, поскольку может создавать для этой цели хозяйственные общества, товарищества или участвовать в них. При этом доходы, полученные в результате этой деятельности, не могут быть распределены между членами ассоциации, а должны использоваться исключительно на ее нужды, заключающиеся в совершенствовании координации деятельности участников ассоциации для получения ими большей прибыли.

Наиболее важная цель создания ассоциаций - совершенствование управленческой деятельности, поскольку координация является одним из ее видов, что исключает возможность ассоциаций от своего имени заниматься предпринимательской деятельностью. Задача ассоциаций - добиваться максимального улучшения дел среди членов, объединивших для этого свои взносы, а не повышать благосостояние аппарата управления исполнительного органа.

По существу, ассоциация выступает по отношению к своим членам как управляющая компания, выполняющая часть управленческих функций, добровольно переданных ей членами ассоциации.

Целями ассоциации (объединяющих членов) должны быть, по замыслу ее учредителей, их собственные цели. А поскольку цель деятельности коммерческих организаций, создающих ассоциацию, единственная и четко определена законом - получение прибыли, то и ассоциация, учрежденная коммерческими организациями, должна служить достижению этой цели.

Гражданский кодекс РФ, помимо придания ассоциациям статуса некоммерческих организаций, специально запретил им от своего имени заниматься коммерческой деятельностью.

Если будет принято решение о возложении на ассоциацию ведения предпринимательской деятельности, она должна в силу ст. 121 ГК РФ преобразоваться в хозяйственное общество или товарищество.

Учредительные документы ассоциации - учредительный договор, подписанный участниками, и утвержденный ими устав (п. 1 ст. 122 ГК РФ, п. 1 ст. 14 Закона "О некоммерческих организациях"). В договоре определяются цели создания объединения и условия вступления в него и участия в нем. В уставе определяются его статус, компетенция его органов управления и иные стратегические вопросы, касающиеся его будущей деятельности.

Членами ассоциации могут быть только юридические лица.

Холдинг

Имущество ассоциации формируется учредителями за счет их взносов, размеры, виды, условия, формы и порядок внесения которых определяются самими учредителями, а затем членами в учредительных документах. Имущество ассоциации становится ее собственностью, а учредители (участники) ассоциации или союза не приобретают на это имущество никаких прав (п. 3 ст. 48 ГК РФ).

Ассоциация не отвечает по обязательствам своих членов. Члены ассоциации несут субсидиарную ответственность по обязательствам ассоциации в размере и в порядке, предусмотренных учредительными документами (ст. 121 ГК РФ, п. 4 ст. 11 Закона "О некоммерческих организациях"). Члены ассоциации также несут субсидиарную ответственность (в пропорциях, которые они сами для себя определят) по ее долгам, размер которой законодательство не ограничивает.

Ассоциация реорганизуется и ликвидируется по общим правилам, действующим в отношении юридических лиц. Особенностью реорганизации ассоциации является то, что она может быть реорганизована по единогласному решению его членов.

Ассоциация может быть преобразована в фонд или автономную некоммерческую организацию по единогласному решению ее членов. При этом никаких особых мотивов и обоснований для этого законодательство не требует.

Остаток имущества объединения, образовавшийся по завершении его ликвидации, используется в целях, определенных его уставом, либо в иных предусмотренных законодательством целях и не может распределяться между членами ассоциации.

Холдинг (от англ. hold - держать) - представляет собой объединение юридических лиц, построенное на их юридической зависимости.

Построение четкой структуры управления холдингом, установление жестких систем взаимосвязей и взаимозависимостей, а также четкое распределение функций между всеми уровнями управления является основным гарантом соблюдения прав участников холдинга. Система управления холдингом строится на установленном механизме принятия и исполнения решений. Структура холдинга предполагает организацию центра принятия ключевых решений и возможность оперативного контроля над дочерними компаниями.

Из смысла ч. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ вытекает, что головное общество (холдинговая компания) имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания. Тем самым законодатель признает, что независимость таких хозяйственных обществ - участников холдинга (которые являются юридическими лицами) в принятии ими решений является ограниченной.

Холдинговой компанией признается предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий.

Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, далее именуются "дочерними".

Основная задача холдинговой компании - эффективное управление подчиненными предприятиями, входящими в ее состав. Цель такого управления - упорядочение процесса воздействия на подчиненные объекты со стороны субъекта управления - головной компании и, следовательно, увеличение прибыли компании и снижение потерь.

Создание холдинга способствует кооперации предприятий-смежников и проведению согласованной инвестиционной и сбытовой политики. Его структура позволяет осуществлять целенаправленное воздействие на подчиненное звено. При этом существуют различные типы закрепления связи управляющей компании и управляемого (подчиненного) объекта. Возможные варианты этой связи реализуются с помощью приобретения как вещных, так и обязательственных прав в отношении управляемого объекта.

В соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденным Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392, холдинговые компании и их дочерние предприятия создавались в форме акционерных обществ.

Директор дочернего общества, как правило, имеет всегда более сокращенный объем полномочий, чем единоличный исполнительный орган автономного юридического лица. Обычной практикой является ограничение исполнительного органа в вопросах участия в других компаниях, совершения отдельных сделок по видам, по сумме и пр. Перечень возможных ограничений компетенции единоличного исполнительного органа должен быть четко обозначен в уставе дочернего общества. Численный состав, срок полномочий и компетенция исполнительных органов определяются уставом общества, а значит, напрямую зависят от воли холдинговой компании (основного общества).

Действующее корпоративное законодательство не содержит каких-либо специальных норм применительно к управлению дочерними обществами.

Система управления деятельностью холдинга охватывает два уровня: управление холдинговой компанией и управление дочерними обществами.

Холдинг является группой юридических лиц, которая не обладает ни полной, ни частичной правосубъектностью. В сфере налогового права холдинг как финансовый комплекс (промышленно-хозяйственный) или как совокупность взаимосвязанных юридических лиц не рассматривается в качестве особого субъекта права.

Понятия "консолидированная группа налогоплательщиков" или "консолидированный налогоплательщик" не получили должного нормативного закрепления и поэтому не могут служить для обозначения холдинга как совокупности взаимосвязанных юридических лиц.

В то же время холдинговая компания в узком значении данного слова, т.е. как материнская компания, и иные организации (юридические лица) как члены холдинга обладают определенной спецификой, например в содержании налоговых прав и обязанностей.

В целях налогового законодательства взаимосвязанными лицами признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. В частности, организации признаются взаимозависимыми, если одна из них непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 20%.

При этом холдинги имеют серьезные недостатки, негативно сказывающиеся на экономике в целом. Так, холдинги позволяют отдельным лицам (семьям) контролировать значительную часть корпоративного сектора, что приводит к монополизации экономики, созданию олигархических кланов.

Кроме того, холдинги недостаточно эффективны и не позволяют распределять ресурсы лучше, чем это делает свободный финансовый рынок. У холдингов есть и иные отрицательные стороны.

Структура управления в холдинге может быть выражена следующим образом:

- управление посредством реализации прав, предоставляемых долями участия в управляемой компании;

- управление посредством приобретения функций единоличного исполнительного органа управляемой компании;

- управление предприятием, приобретенным как имущественный комплекс.

Структура холдинговой компании: управляющая (головная) компания, которая влияет на деятельность подчиненных компаний. При этом подчиненные компании могут быть как дочерними (зависимыми) по отношению к управляющей, так и управляемыми путем приобретения управляющей компанией (ее представителями) функций исполнительных органов управляемой организации.

При создании холдинговой компании должны быть учтены ограничения, связанные как с антимонопольными запретами, так и с некоторыми запретами корпоративного права.

Схема холдинга может представлять вертикальные и горизонтальные управленческие отношения.

При приобретении во владение акций (долей) предприятий холдинга для целей руководства обществом следует использовать полномочия холдинга на общем собрании акционеров (участников) общества и в его совете директоров (наблюдательном совете). Например, для получения отчетов о финансово-хозяйственной деятельности общества общее собрание акционеров (участников) и (или) совет директоров может использовать такой орган, как ревизионная комиссия общества.

Как правило, холдинговые структуры состоят из юридически хозяйственных субъектов, не связанных между собой из-за антимонопольных ограничений и стремления к разделению финансовых и товарных потоков с целью минимизации налогообложения. Отсюда неэффективность управления, а также трудности с привлечением инвестиций в холдинг - нельзя доказать юридическую связь всех его звеньев.

Под неформальным холдингом следует понимать группу компаний, контролируемых либо непосредственно управляемых другой группой юридических или физических лиц, формально не связанных между собой, но представляющих, по сути, единый хозяйствующий субъект.

В последнее время намечается тенденция к "легализации" связи между субъектами холдинга путем получения разрешений антимонопольных органов на создание соответствующих холдинговых структур.

Концерн

Концерн - крупное объединение фирм, основной деятельностью которого является промышленное производство, имеющее собственный мощный сбытовой аппарат в лице торговых филиалов и разветвленную диверсифицированную структуру входящих в концерн фирм, объединенных через систему участия.

Такое предпринимательское сообщество состоит из головной организации с местом нахождения, как правило, в индустриально развитом государстве и большого количества зависимых обществ во многих других государствах. Зависимость основывается на разделении большинства обычно на договоре о правлении, параллельно образуя объединение концерн.

История регулирования подобных объединений корпораций показана в Германском Торговом уложении 1897 г. Согласно уложению, концерны (ст. 290) - это объединения, в составе которых предприятия, находящиеся под единым руководством материнской компании в пределах страны и при этом материнскому предприятию принадлежит участие в других (дочерних) предприятиях. Само участие в других предприятиях, находящихся под единым руководством материнской компании, возможно в случае, если головной компании: 1) принадлежит большинство голосов участников; 2) принадлежит право назначать или отзывать большинство членов "административного, руководящего или наблюдательного органа" дочернего предприятия, и оно одновременно является участником; 3) принадлежит право оказывать определяющее влияние на деятельность дочернего предприятия на основании заключенного с ним договора об управлении или в силу его устава.

За материнской компанией закреплена обязанность по ведению баланса концерна и составлению отчета о состоянии дел концерна в целом, т.е. консолидированной бухгалтерской и налоговой отчетности.

Управленческая структура концерна может быть определена двояко. Во главе концерна стоит крупная организация, осуществляющая производственную деятельность, или организация (руководящий орган), не осуществляющая никаких производственных функции, но владеющая пакетами акций и долей уставных капиталов других компаний, входящих в концерн.

Концерны позволяют не только монополизировать рынок товаров (работ, услуг), но и скрывать прибыль от налоговых органов, создавать схемы ухода от налогов в крупных размерах и шпионские организации, следящие за деятельностью конкурентов. Подобным незаконным действиям может способствовать качественный состав концерна. На практике финансирование внутри концерна может принимать самые различные формы, например, заключение соглашения о предоставлении заемных средств между двумя дочерними ("сестринскими") компаниями, находящимися в разных налоговых юрисдикциях.