Может ли применять правило п. 4 ст. 170 НК РФ (о 5 процентах) налогоплательщик, не имеющий производства?

Ситуация актуальна для отношений, возникших до 01.10.2011.

Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не вести раздельный учет в тех периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальная позиция, выраженная в Письмах Минфина России, заключается в том, что налогоплательщики, не имеющие производства, также могут применять правило о 5 процентах. Есть судебные акты, в том числе Постановление Президиума ВАС РФ, и работа автора, подтверждающие данный подход.

Однако есть противоположная официальная позиция, выраженная в Письме ФНС России и судебных решениях, согласно которым при отсутствии расходов на производство применение правила о 5 процентах неправомерно.

Подробнее см. документы

Позиция 1. Правило о 5 процентах может применяться налогоплательщиком, не имеющим производства

Письмо Минфина России от 11.01.2012 N 03-07-11/03

Финансовое ведомство разъяснило, что до 1 октября 2011 г. торговые организации могли применять п. 4 ст. 170 НК РФ. Согласно данной норме налогоплательщик вправе не вести раздельный учет, если доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

Письмо Минфина России от 28.06.2011 N 03-07-11/174

Разъяснено, что положение абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, согласно которому налогоплательщик может не вести раздельный учет, если доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство, применяется также в отношении торговых операций.

Аналогичные выводы содержит...

Письмо Минфина России от 30.05.2011 N 03-07-11/149

Письмо Минфина России от 22.04.2011 N 03-07-11/106

Разъясняется, что торговые организации могут не вести раздельный учет "входного" НДС, если доля расходов на необлагаемые операции не превышает 5 процентов.

Аналогичные выводы содержит...

Письмо Минфина России от 05.07.2010 N 03-07-11/287

Письмо Минфина России от 29.01.2008 N 03-07-11/37

Постановление ФАС Московского округа от 19.07.2012 по делу N А40-106249/11-129-447

Обзор: Новые документы для бухгалтера. Выпуск от 20.02.2008

Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 2676/12 по делу N А40-10076/11-91-44

Суд установил, что налогоплательщик реализовывал товары и производством не занимался. Соответственно, расходов на производство товаров (работ, услуг) он не имел. Также общество осуществляло освобожденные от налогообложения операции (предоставляло займы). При этом всю сумму НДС по общехозяйственным расходам налогоплательщик принимал к вычету, раздельный учет не вел на основании абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, поскольку доля расходов, относящаяся к необлагаемым операциям, не превышала 5 процентов.

Суд указал, что предоставление налоговых преимуществ лишь хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность в сфере производства товаров (работ, услуг), не дает экономического эффекта в виде уменьшения налогового бремени, поскольку объект налогообложения по этому налогу возникает при реализации, а не в процессе производства продукции (выполнения работ, оказания услуг). Это следует из положений ст. 3 НК РФ, согласно которой налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

Таким образом, право, предоставленное абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, распространяется на всех плательщиков НДС независимо от видов осуществляемой ими деятельности.

Также Президиум ВАС РФ указал на возможность пересмотра аналогичных дел на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.07.2011 по делу N А21-7242/2010 (Определением ВАС РФ от 30.11.2011 N ВАС-15399/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд признал правомерным применение правила о 5 процентах, предусмотренного абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, в отношении организации, осуществляющей розничную торговлю. Суд указал, что данное правило касается не только производственных расходов на товары, которые производятся предприятием и реализуются без НДС, но и расходов на производство работ, а также расходов на производство услуг, операции по реализации которых не облагаются НДС. Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 розничная торговля является услугой.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.04.2011 по делу N А56-32861/2010 (Определением ВАС РФ от 15.08.2011 N ВАС-10502/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд пришел к выводу, что организация, занимающаяся реализацией товаров (автомобилей), вправе применять "правило 5 процентов", установленное абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ. Согласно этой норме налогоплательщик для расчета доли совокупных расходов, не облагаемых НДС, вправе включить в общую величину совокупных расходов на производство расходы, связанные с реализацией товаров.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.12.2010 по делу N А56-29461/2010

Позиция 2. Правило о 5 процентах не применяется налогоплательщиком, не имеющим производства

Письмо ФНС России от 22.03.2011 N КЕ-4-3/4475

Разъяснено, что право на применение положений абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ возникает у налогоплательщика, производящего и реализующего собственную продукцию, выполняющего работы, оказывающего услуги по соответствующим договорам. Если такой налогоплательщик осуществляет не только производственную, но и торговую деятельность, то применение указанного выше положения неправомерно.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.04.2012 по делу N А03-11940/2011

Суд указал, что по расходам, связанным с реализацией продукции, не подлежит применению абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ. Данная норма касается только расходов, связанных с производством.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.07.2011 по делу N А29-8379/2010

Постановление ФАС Центрального округа от 31.10.2008 по делу N А48-3912/07-2 (Определением ВАС РФ от 05.03.2009 N ВАС-3302/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что налогоплательщик может применить правило п. 4 ст. 170 НК РФ, только если он несет расходы на производство продукции, не превышающие 5 процентов совокупных расходов. В данном случае налогоплательщик реализовывал закупленную продукцию, поэтому у него не имелось расходов на ее производство, а значит, доначисление налога правомерно.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Центрального округа от 18.07.2007 по делу N А48-602/06-18 (Определением ВАС РФ от 19.12.2007 N 14134/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.06.2007 по делу N А82-6804/2005-99

Суд указал, что расходы на ведение розничной торговли приобретенными товарами через магазины не являются расходами, связанными с производственной деятельностью организации. Поэтому налог, предъявленный продавцами этих товаров по счетам-фактурам, не может приниматься к вычету по правилам абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ.