Оформление типовых договоров концессии в различных отраслях (сферах) экономики

Типовой договор на строительство и эксплуатацию нового объекта концессии в различных отраслях (сферах) экономики и Типовой договор по

передаче в концессию объекта государственной собственности в различных отраслях (сферах) экономики, утверждены постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2006 года N 1326 «Об утверждении типовых договоров концессии в различных отраслях (сферах) экономики» (далее – Типовой договор).

В соответствии с Законом Республики Казахстан «О концессиях» сторонами концессионного соглашения являются: концедент – орган государственного управления и концессионер – субъект частного бизнеса. Концедент является владельцем участка земли, выделенного под строительство объекта концессии, а также является (или становится после ввода с эксплуатацию) собственником этого объекта. Концедент по отношению к концессионеру выступает в роли заказчика строительства (реконструкции) объекта, со-инвестора проекта и собственника объекта концессии. Концессионер выступает по отношению к концеденту в роли инвестора, застройщика/генерального подрядчика, оператора объекта (эксплуатирующей организации).

Права и обязанности Концедент, вытекающие из договора концессии, будут реализовываться уполномоченными им органами в соответствии с законодательством Республики Казахстан. При этом концедент должен в разумный срок уведомлять концессионера об органах, уполномоченных осуществлять от его имени права и обязанности по договору.

Про концессионера в Типовом договоре сказано лишь то, что он вправе привлекать к выполнению работ по созданию и (или) реконструкции объекта соглашения третьих лиц, за действия которых он отвечает как за свои собственные (п. 7) статьи 18 и п.3) статьи 14 Типовых договоров).

Вместе с тем структура концессионера в крупных проектах отличается большой сложностью и его состав представляет существенный интерес для концедента, в роли которого выступает государство, и большую важность для успеха реализации проекта в целом. В соответствии со сложившейся западной практикой, структура концессионера, как правило, включает проектную компанию (спонсора, организатора проекта), которая заключает концессионное соглашение с концедентом, финансистов проекта (банк, инвестиционную компанию, пул банков), строительную компанию, нанимаемую для создания объекта, компанию-оператора для его эксплуатации и других участников в зависимости от объекта и других характеристик проекта [24].

В концессионном соглашении имеется необходимость более подробного описания состава сторон соглашения и регламентации взаимоотношений между сторонами, их органами управления и организациями, входящими в их состав, на протяжении всего цикла выполнения концессионного проекта, рассчитанного на несколько десятков лет.

В соответствии с Законом Республики Казахстан «О концессиях» договор концессии является смешанным договором, в котором, присутствуют

элементы различных договоров. К таковым можно отнести договор подряда, договор аренды, договор на право эксплуатации и т.д.

В то же время юридическая конструкция Типового договора больше всего похожа на договор подряда, в котором одна сторона (концессионер) по заданию другой стороны (концедента), по сути, производит подрядные работы по созданию, ремонту, реконструкции и т.д. имущества, которое находится или будет находиться в собственности концедента.

Вместе с тем, отличием от обычного подряда является то, что на время действия договора концессии концессионер получает возможность владеть и пользоваться соответствующим объектом, получая с его помощью прибыль. Однако, хотя положения статьи 2 Типового договора "Строительство объекта" содержат признаки договора подряда (в соответствии с п.п. 7) статьи 18 концессионер вправе привлекать к выполнению строительных работ третьих лиц (субподрядчиков), за действия которых он отвечает как за свои собственные, – то есть налицо признаки, позволяющие квалифицировать его как генерального подрядчика), положения этой статьи, равно как и других статей, регламентирующих взаимоотношения сторон на этапе создания объекта, крайне неполны и не описывают всех взаимоотношений сторон в рамках генерального подряда.

Это означает, что разработчики предполагают заключение еще одного, уже настоящего, подрядного договора между концессионером и генеральным строительным подрядчиком и, как минимум, еще одного – между концессионером и эксплуатирующей организацией. Именно два последних контракта и будут нести всю "нагрузку" по обеспечению достижения результатов концессионного проекта в целом.

Зарубежный опыт говорит о том, что концессионные соглашения, предусматривающие строительство нового объекта или серьезную модернизацию существующего объекта инфраструктуры, как правило, имеют в основе договор строительного подряда, в который включаются дополнительные разделы, статьи и положения, описывающие имущественные, финансовые и технические взаимоотношения сторон, и прочие вопросы, возникающие после ввода объекта в эксплуатацию.

В Законе Республики Казахстан «О концессиях» говорится о двух вариантах предмета договора концессии, а именно: о "создании" объекта недвижимости и о "реконструкции" такого объекта (или комбинации того и другого).

Можно выделить два варианта концессии.

- Первый вариант подразумевает, что предметом концессионного договора является строительство нового объекта, введение его в эксплуатацию и последующая эксплуатация концессионером. В этом случае схема выполнения проекта имеет классический вид: "проектирование-строительство-эксплуатация".

- Второй сценарий – это совершенствование (расширение, реконструкция, переоборудование) уже существующего и функционирующего объекта, и тогда схема выполнения проекта приобретает вид: "эксплуатация-проектирование-строительство".

При этом важно понимать, что первый сценарий концессии, подразумевающий новое строительство, чаще используется для реализации крупных инфраструктурных проектов (сооружение мостов, дорог, туннелей и т.д.), в то время как второй сценарий концессии (прием в эксплуатацию действующего объекта с целью его последующего совершенствования) чаще применяется в энергетике, коммунальном хозяйстве и социальной сфере.

Вместе с тем, концессионный договор имеет отличия от подрядных гражданско-правовых договоров. Так, если обязанностью подрядчика является производство определенной работы, по выполнении которой он получает установленную в договоре плату, то по концессионному соглашению выполнение работ является условием, которое государство устанавливает для пользования предоставляемым имуществом или выполнения определенного вида деятельности. Преобладающая концессионная практика заключается в хозяйственной эксплуатации самим концессионером результата работ, а произведенную продукцию он получает полностью в свою собственность. Тогда как по договору подряда результат подрядных работ немедленно становится собственностью государства - заказчика.

Принципиальными могут быть также различия между концессией и подрядом по условиям вознаграждения подрядчика. При подряде работу подрядчика оплачивает заказчик. В разных видах концессионных договорах услуги и работы концессионера часто оплачивают третьи лица - клиенты, услугополучатели и т.п. Но и в тех случаях, когда оплату производит сам концедент, она может осуществляться в нетрадиционных формах, например, на компенсационной основе.

Кроме того, типовые договоры концессии, как уже отмечалось выше, не учитывают отраслевых особенностей концессионных проектов и институциональных схем реализации концессионных проектов. Например, не указано, на основании какого права передается объект концессии в собственность государства (дарение, купля-продажа, лизинг), какие возникают права при передаче объекта концессии во владении и пользование концессионеру (имущественный наем, доверительное управление и др.).

Таким образом, применяя типовой договор к реальным ситуациям, можно констатировать, что он содержит целый ряд "подводных камней", которые могут пробить брешь во многих инвестиционных проектах.

В Типовых договорах:

- Отсутствует механизм разделения большей части возможных рисков между Концессионером и Концедентом.

К примеру, возможна ситуация невыполнения Концессионером условий

непрерывности деятельности без согласия Концедента, но по его инициативе (в случае временного отзыва лицензии по формальной причине, необоснованного налогового или уголовного преследования, или по другим причинам) или в случае возникновения иных обстоятельств, не зависящих от воли Концессионера (к примеру, наводнения или землетрясения).

Концедент может крайне субъективно рассмотреть условие "ненадлежащего" исполнения Концессионером своих обязательств по предоставлению товаров и услуг, определенных в рамках концессионного соглашения. Кроме того, возможно не достижение расчетных коммерческих показателей в результате негативных изменений рыночных условий, в том числе произошедших в результате умышленных или неумышленных действий Концедента.

Факт невыполнения любого из этих условий может являться основанием для расторжения концедентом концессионного соглашения в судебном порядке. При этом в Законе Республики Казахстан «О концессиях» фактически отсутствует механизм полного или частичного возмещения Концессионеру произведенных им инвестиций в случае досрочного расторжения договора по какой-либо причине, в том числе по причине форс-мажора.

Кроме того, отсутствует возможность изменять условия договора, если они не связаны с негативными изменениями в законодательстве Республики Казахстан (за исключением изменений, касающихся охраны недр, окружающей среды и здоровья граждан).

- Не урегулированы исключительные коммерческие права Концессионера на объект концессии, а также права третьих лиц на ведение бизнеса на территории объекта концессии.

Закон не оговаривает, что объект концессии передается Концессионеру в коммерческую эксплуатацию и что только Концессионер имеет право устанавливать правила и условия ведения бизнеса на территории своей концессии, т.к. только он ответственен перед Концедентом за соблюдение условий соглашения и несет все риски, связанные с эксплуатацией объекта концессии.

В условиях раздробленности государственных активов между различными собственниками Концессионеру будет чрезвычайно трудно доказать антимонопольным органам, что сторонние предприятия за ведение бизнеса на территории объекта, взятого в концессию, должны что-то платить Концессионеру, и что Концессионер имеет право устанавливать для всех предприятий правила оказания услуг на своей территории.

Особенно сложно будет обосновать условия эксплуатации исторически сложившихся сервитутов (к примеру, подземных трубопроводов) и возможные санкции за невыполнение предъявляемых требований.

Как следствие, в Законе РК «О концессиях» не оговаривает права третьих лиц на ведение бизнеса на территории концессии на установленных

Концессионером недискриминационных (единых для всех) условиях.

- Не закреплены права концессионера на приоритет в конкурсе на заключении (перезаключение) договора концессии при прочих аналогичных предложенных условиях.

Такая система порождает возможность спекуляций при проведении конкурсов, что в конечном итоге может негативно отразиться на стабильности бизнеса и стоимости оказываемых услуг.

- Не предусмотрено получение Концессионером платы за эксплуатацию объекта от Концедента, а не от конечного пользователя (в расчете из интенсивности пользования объектом в виде прямых платежей или в виде права на зачет концессионных платежей).

Данная норма могла бы снизить риски и упростить применение концессионных схем для нерентабельных социально-важных объектов и для объектов совместного с государством использования.

- Не предусмотрена возможность заключения концессионных соглашений с целью привлечения для управления государственным имуществом частных нематериальных инвестиций (к примеру, в виде управленческих технологий).

Целью и результатом деятельности Концессионера могло быть создание на базе объекта концессии действующего бизнеса с заданными количественными и качественными показателями.

- Не регламентируется система тарифного регулирования объектов, как естественных монополий.

К регулируемым тарифам относятся сборы непосредственно связаны с эксплуатацией объекта.

Здесь очевидны две части проблемы. Первая - существующая практика расчета тарифов не предполагает наличия в тарифе инвестиционной составляющей. Т.е. пользователь платит одну и ту же сумму за пользование как качественным объектом, так и объектом, находящимся на грани непригодности. Причем если исходить из действующей затратной методики расчета тарифа, за пользование полуразрушенным объектом будет платить больше, чем за пользование новым. Такая ситуация противоречит логике.

Безусловно, возврат капитальных вложений не может осуществляться исключительно за счет упомянутых сборов. Концессионер должен также извлекать доход для возврата инвестиций и из других источников.

Поэтому, одним из возможных решений может являться установление государством на этапе заключения концессии таких размеров тарифов, которые в течение срока действия соглашения гарантируют Концессионеру возврат своих инвестиций частично или с нулевой рентабельностью, в зависимости от уровня рисков проекта. Возвращать другую часть инвестиций и получать прибыль концессионер будет от развития других видов бизнеса.

Вторая проблема связана с отсутствием в законе обязательств концедента сохранять регулируемые тарифы на оговоренном в условиях конкурса уровне и

изменять их при соответствующих изменениях рыночных условий.

Таким образом, типовые договоры концессии необходимо разрабатывать отдельно для каждой отрасли экономики с целью обеспечения единой, правильной правоприменительной практики.

В качестве дополнительных условий можно включить следующие условия:

- перечень находящихся в государственной собственности зарегистрированных земельных участков, иных объектов движимого и недвижимого имущества, предоставляемых концессионеру, а также указание права (передача в собственность, передача в аренду, иное) на котором передаются указанные земельные участки и объекты недвижимого и движимого имущества;

- условия и сроки перехода бремени содержания имущества, передаваемого по договору, а также рисков случайной гибели или повреждения указанного имущества;

- способы обеспечения исполнения обязательств сторон договора;

- распределение между концедентом и концессионером доходов в связи с осуществлением деятельности, предусмотренной договором концессии;

- срок выполнения работ по созданию и (или) реконструкции объекта концессии, его ввода в эксплуатацию, а также порядок продления этого срока;

- права и обязанности иных лиц, участвующих в договоре, в частности, даче согласия на выполнение определенных действий, сбор и распределение денежных средств в рамках договора, осуществлению иных платежей в объеме и в порядке согласно договору, а также выполнению иных прав и обязанностей по договору;

- согласование организации, привлекаемой концессионером для осуществления эксплуатации объекта концессии, и существенных условий договора с ней;

- согласование подрядчика (генерального подрядчика), привлекаемого концессионером для осуществления строительства, реконструкции объекта концессии, и существенных условий договора с ним;

- право на отстранение концессионера либо иных лиц от эксплуатации объекта концессии и осуществление его эксплуатации концедентом на условиях, определенных в договоре концессии, в случае существенного нарушения концессионером условий договора или при наступлении иных обстоятельств, указанных в договоре, в частности, для предотвращения, снижения или устранения риска или последствий чрезвычайных ситуаций, обеспечения здоровья, безопасности и сохранности имущества физических и юридических лиц, охраны окружающей среды;

- право концедента на прекращение договора в случае отказа кредитной организации, предоставившей денежные средства, от дальнейшего кредитования концессионера, осуществляемого в целях исполнения

концессионером обязательств по договору;

- исключительные случаи одностороннего изменения условий договора и (или) одностороннего отказа от его исполнения;

- арбитражная оговорка, предусматривающая возможность разрешения споров по договору третейским судом, или международным коммерческим арбитражем;

- порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения договора концессии.