Принцип разумности (эффективности) антимонопольного контроля. Институт допустимости

Принцип эффективности государственного регулирования деятельности субъектов конкуренции и монополии. Данный принцип отчасти связан с предыдущим принципом (Принцип дифференциации и защиты частных и публичных интересов).

В соответствии с принципом эффективности государственного регулирования деятельности субъектов конкуренции и монополии "из общих запретов, содержащихся в конкурентном праве, предусмотрены отдельные исключения. Они обусловлены принципом разумности". В литературе, зарубежной и отечественной практике антимонопольного регулирования этот принцип еще называют коротко - принцип разумности. Смысл данного принципа состоит в том, что в некоторых случаях отдельные формы антиконкурентного поведения, которые являются недопустимыми по общему правилу в конкурентном праве, могут быть признаны правомерными в отдельных случаях, предусмотренных законом, если такие формально антиконкурентные действия могут в то же время дать существенный положительный эффект, в частности, для развития экономики, удовлетворения общественных интересов. Как правило, в целях противодействия злоупотреблениям перечень случаев правовой допустимости антиконкурентных действий законодательно ограничен.

Институт допустимости соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов. Так же как и в случае допустимости действий (бездействия) занимающих доминирующее положение хозяйствующих субъектов, запрещенных по общему правилу Законом о защите конкуренции, допустимость запрещенных по общему правилу Законом о защите конкуренции соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов устанавливается и регламентируется несколькими правовыми способами. Во-первых, соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов допускаются по основаниям, предусмотренным ст. 13, т.е. по тем же основаниям допустимости, что и в отношении действий (бездействия) лиц, занимающих доминирующее положение, и сделок и действий, подлежащих контролю экономической концентрации. Во-вторых, отдельные виды запрещенных соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов могут допускаться на основании специальных правовых актов органов власти. Этот способ допустимости также аналогичен применяемому в отношении действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. Применительно к запрещенным соглашениям и согласованным действиям отдельные виды таких соглашений и действий могут допускаться федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, очевидно, в интересах общественного блага. Наконец, в-третьих, еще одна группа случаев допустимости соглашений хозяйствующих субъектов вводится и регламентируется исключительно в отношении вертикальных соглашений хозяйствующих субъектов.

Случаи и критерии допустимости определены в ст. 12 Закона о защите конкуренции. Рассмотрим по порядку все три группы случаев допустимости соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов:

- по ст. 13 (общие случаи допустимости);

- по ст. 11 - допустимость отдельных видов соглашений и согласованных действий на основании федеральных законов или специальных правовых актов уполномоченных органов власти;

- по ст. 12 Закона о защите конкуренции (случаи допустимости вертикальных соглашений).

Механизмы допустимости соглашений и согласованных действий (по ст. 13 Закона о защите конкуренции). Общие случаи допустимости. Применительно к соглашениям и согласованным действиям правила о допустимости, установленные в ст. 13, регламентированы следующим образом. Соглашения и согласованные действия, предусмотренные ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Таким образом, по основаниям, предусмотренным ст. 13, могут быть признаны только соглашения и согласованные действия, указанные в ч. 2 ст. 11 указанного Закона, т.е. не могут быть признаны допустимыми по этой статье соглашения и согласованные действия, предусмотренные в ч. 1 ст. 11 Закона. Также следует отметить, что ст. 13 методом позитивной нумерации специально определены виды действий (бездействия), сделок, соглашений, согласованных действий, которые могут быть признаны допустимыми на основании критериев, установленных данной статьей. Среди этих действий не названы действия по координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая запрещена ч. 3 ст. 11 в том случае, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Из этого следует, что координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая приводит или может привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 данного Закона, не может быть признана допустимой по ст. 13.

Таким образом, допустимыми по ст. 13 могут быть признаны только соглашения и согласованные действия, предусмотренные в ч. 2 ст. 11, т.е. так называемые иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия (т.е. кроме указанных в ч. 1 ст. 11) хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Помимо критериев допустимости, общих как для действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, для соглашений и согласованных действий, так и для сделок и действий, подлежащих согласованию в рамках контроля экономической концентрации, данная ст. 13 устанавливает некоторые особые положения при регламентации допустимости соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов, которые распространяются только на соглашения и согласованные действия. Часть 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции предоставляет Правительству Российской Федерации право определять случаи допустимости соглашений и согласованных действий, соответствующих условиям, указанным в п. п. 1 и 2 ч. 1 данной статьи (общие исключения). Напомним, что данные п. п. 1 и 2 устанавливает следующие критерии допустимости:

1) происходит совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) происходит получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Далее законодатель в ч. 2 ст. 13 указывает, что общие исключения в отношении соглашений и согласованных действий, предусмотренных в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, определяются Правительством РФ по предложению федерального антимонопольного органа, вводятся на конкретный срок и предусматривают:

- вид соглашения или согласованного действия;

- условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений или согласованных действий;

- обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях;

- обязательные условия, при которых такие согласованные действия являются допустимыми.

Согласно ч. 3 ст. 13 помимо этих четырех условий общими исключениями могут предусматриваться Правительством России и иные условия, которым должны соответствовать соглашения или согласованные действия.

Характеризуя эти положения ч. ч. 2 и 3 ст. 13 Закона о защите конкуренции, следует отметить, что в них не предусмотрена возможность Правительства России разрабатывать какие-либо дополнительные критерии, случаи, условия допустимости соглашений и согласованных действий (общие исключения из запретов соглашений и согласованных действий), которые уже указаны выше в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Части 2 и 3 ст. 13 лишь указывают форму регламентации таких общих исключений в отношении соглашений и согласованных действий и возлагают полномочия по такой регламентации на Правительство России.

Механизмы допустимости отдельных видов соглашений и согласованных действий (по ст. 11 Закона о защите конкуренции - на основании федеральных законов или специальных правовых актов уполномоченных органов власти).

В отличие от допустимости действий (бездействия), запрещенных по общему правилу для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, в отношении соглашений и согласованных действий такой механизм допустимости установлен только в одном случае и касается соглашений и согласованных действий, которые приводят или могут привести к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками). Закон о защите конкуренции в п. 4 ч. 1 ст. 11 устанавливает, что запрещаются соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Здесь надо отметить, что для признания таких соглашений или согласованных действий допустимыми по этому основанию необходимо, чтобы такой отказ не просто мог следовать по какому-либо толкованию из содержания данных актов, а был согласно данному п. 4 ч. 1 ст. 11 прямо предусмотрен соответствующими актами органов власти. Такое указание является мерой против злоупотреблений посредством произвольного толкования соответствующих актов органов власти в целях избежать ответственности за совершение ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий, указанных в п. 4 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Механизмы допустимости соглашений (по ст. 12 Закона о защите конкуренции - случаи допустимости вертикальных соглашений).

Статья 12 устанавливает случаи допустимости специально в отношении "вертикальных" соглашений. Следует обратить внимание, что ст. 12 распространяется только на соглашения, т.е. не распространяется на согласованные действия. Допустимость согласованных действий, таким образом, по ст. 12 невозможна. Напротив, как мы видели, ст. 13 устанавливает возможность допустимости не только соглашений, но, в частности, и согласованных действий. Также поскольку в ст. 12 речь идет о допустимости именно вертикальных соглашений, и не упоминается о каких либо иных вертикальных отношениях, представляется, что не могут быть признаны допустимыми по основаниям, предусмотренным данной статьей, не только согласованные действия, но и координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, запрещенная ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Итак, согласно ст. 12 Закона о защите конкуренции допускаются следующие виды "вертикальных" соглашений:

- в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии <1>;

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Примечание. Легальное понятие товара (п. 1 ст. 4 Закона о защите│

│конкуренции): товар - объект гражданских прав, предназначенный для│

│продажи, обмена или иного введения в оборот. Виды объектов гражданских│

│права определены в ГК РФ (ст. 128 и др.). │

└─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

- между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.

Как указывается в разъяснении ФАС России: "...для признания "вертикальных" соглашений допустимыми достаточно наличие одного из условий, указанных в ст. 12 Закона о защите конкуренции" <1>.

В практике применения арбитражными судами положений ст. 12 Закона о защите конкуренции возникали вопросы о том, распространяется ли ее действие на вертикальные соглашения, запрещенные не только ч. 2, но и ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. То есть возможно ли признание допустимыми на основании ст. 12 вертикальных соглашений, запрещенных по общему правилу не только ч. 2, что не вызывало никаких сомнений, но и ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 30 июня 2008 г. N 30 дал следующие разъяснения и указания: "Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в ч. 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона). Следует учитывать, что под соглашения, запрещенные в силу ч. ч. 1 и 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, если иное не установлено законом, подпадают в том числе и "вертикальные" соглашения, т.е. соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (п. 19 ст. 4 Закона). Иное установлено ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции: хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и ч. 1 ст. 13 Закона. При этом, применяя ст. 12 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать, что установленные ею случаи допущения "вертикальных" соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным ч. 2 ст. 11 Закона, и не распространяются на соглашения, названные в ч. 1 этой статьи. Судам следует иметь в виду, что на основании ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции могут быть признаны допустимыми соглашения (в том числе и "вертикальные") и согласованные действия, запрещенные ч. 2 ст. 11 Закона, но не ч. 1 этой статьи" (п. 7).