Обязателен ли досудебный порядок обжалования для решений, принятых в соответствии со ст. 101.4 НК РФ (п. 5 ст. 101.2 НК РФ)?

Привлечение к ответственности за налоговые правонарушения, не предусмотренные ст. ст. 120, 122, 123 НК РФ и выявленные вне рамок налоговых проверок, осуществляется в порядке, установленном п. 1 ст. 101.4 НК РФ.

Нормы ст. ст. 101.2 и 101.4 НК РФ не содержат взаимных ссылок. В связи с этим возникает вопрос: является ли обязательным досудебный порядок обжалования для решений, вынесенных в соответствии со ст. 101.4 НК РФ?

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть Постановление Президиума ВАС РФ, а также акты судов кассационной инстанции, согласно которым к решениям о привлечении к ответственности, вынесенным на основании ст. 101.4 НК РФ, не применяются положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ об обязательном досудебном порядке обжалования. Аналогичное мнение выражено в работах авторов.

В то же время имеются судебные акты с выводом о том, что налогоплательщик обязан сначала обжаловать решение о привлечении к ответственности, вынесенное на основании ст. 101.4 НК РФ, в вышестоящем налоговом органе и только после этого он может обратиться в суд.

Подробнее см. документы

Позиция 1. Для решений, принятых в соответствии со ст. 101.4 НК РФ, досудебный порядок обжалования необязателен

Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2873/12 по делу N А25-789/2011

Суд указал, что предусмотренный п. 5 ст. 101.2 НК РФ обязательный досудебный порядок обжалования в вышестоящем налоговом органе распространяется только на решения, принимаемые по результатам налоговых проверок.

Отправляя дело на новое рассмотрение, суд отметил, что вывод суда кассационной инстанции об обязательности досудебного обжалования решений налогового органа, вынесенных по результатам иных мероприятий налогового контроля (ст. 101.4 НК РФ), является ошибочным.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.12.2012 по делу N А52-1843/2012

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.02.2012 по делу N А78-5073/2011

ФАС отметил, что обязательное досудебное обжалование установлено в отношении решений, выносимых по результатам налоговых проверок (ст. 101 НК РФ). К решениям, принятым на основании ст. 101.4 НК РФ, данный порядок не применяется.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.12.2009 по делу N А56-59009/2009

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.01.2011 по делу N А03-6113/2010

Суд пришел к выводу о том, что обязательный досудебный порядок обжалования решений о привлечении к ответственности, вынесенных в соответствии со ст. 101.4 НК РФ, не предусмотрен.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.01.2011 по делу N А03-6113/2010

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.07.2010 по делу N А56-59024/2009

Постановление ФАС Уральского округа от 05.07.2010 N Ф09-5001/10-С3 по делу N А60-52138/2009-С8

Консультация эксперта, 2012

Статья: Поспорить с решением налоговой инспекции (Бокатова О.) ("Московский бухгалтер", 2009, N 5)

Автор утверждает, что на решения инспекции, вынесенные в соответствии со ст. 101.4 НК РФ, не распространяется положение п. 5 ст. 101.2 НК РФ об обязательном досудебном обжаловании. Иными словами, такие решения можно обжаловать сразу в суде.

Аналогичные выводы содержит...

Статья: Комментарий к Федеральному закону от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" (Комментарий к изменениям, касающимся досудебного обжалования решений налоговых органов) (Паневина Е.В.) ("Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", 2009, N 6)

Позиция 2. Для решений, принятых в соответствии со ст. 101.4 НК РФ, досудебный порядок обжалования обязателен

Постановление ФАС Поволжского округа от 17.08.2012 по делу N А55-27301/2011

Суд указал, что решения, принимаемые на основании как ст. 101, так и ст. 101.4 НК РФ, имеют равное значение в правоотношениях, возникающих в связи с осуществлением мероприятий налогового контроля. Поэтому обязательный досудебный порядок обжалования распространяется на решения, принятые по результатам как налоговых проверок, так и иных мероприятий налогового контроля.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.04.2012 N Ф03-1057/2012 по делу N А51-13580/2011

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 02.04.2012 N Ф03-1023/2012 по делу N А51-13578/2011

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30.03.2012 N Ф03-1039/2012 по делу N А51-13579/2011

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.03.2012 N Ф03-894/2012 по делу N А51-13577/2011

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.07.2012 по делу N А56-70034/2011 (Определением ВАС РФ от 21.09.2012 N ВАС-11769/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.01.2012 по делу N А44-1404/2011

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.12.2009 по делу N А43-11871/2009-45-281

Суд оставил без рассмотрения заявление предпринимателя о признании незаконным решения о привлечении к ответственности, которое было вынесено в порядке ст. 101.4 НК РФ. Предприниматель не выполнил требования п. 5 ст. 101.2 НК РФ о досудебном урегулировании спора, не обжаловал решение инспекции в вышестоящем налоговом органе до обращения в суд.

Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик обжалует в суде решение инспекции, апелляционная жалоба на которое не была рассмотрена в установленный срок (п. 5 ст. 101.2, п. 3 ст. 140 НК РФ)?

Согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2009) налогоплательщик может обратиться в суд с заявлением о признании решения о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности) незаконным только после его обжалования в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с п. 9 ст. 101 НК РФ в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа оно вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части. При этом согласно п. 3 ст. 140 НК РФ решение вышестоящего налогового органа по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения.

В связи с этим возникает вопрос: соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик обжалует в суде решение инспекции, апелляционная жалоба на которое не была рассмотрена в установленный срок?

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым в случае подачи в суд заявления о признании недействительным решения инспекции, апелляционная жалоба на которое не была рассмотрена в установленный срок, досудебный порядок обжалования является соблюденным. Аналогичное мнение выражено в работах авторов.

Подробнее см. документы

Постановление ФАС Московского округа от 25.04.2011 N КА-А40/3512-11 по делу N А40-77655/10-99-382

Суд установил, что налогоплательщик, не получив в установленный п. 3 ст. 140 НК РФ срок ответа на апелляционную жалобу, подал заявление в суд о признании недействительным решения инспекции. Как указал суд, налогоплательщиком соблюден досудебный порядок обжалования решения налогового органа.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Московского округа от 27.05.2010 N КА-А41/5186-10 по делу N А41-25652/09

Консультация эксперта, 2011

По мнению автора, не получив в установленный законом срок ответа на поданную апелляционную жалобу, налогоплательщик вправе обратиться в суд, поскольку процедура досудебного обжалования решения налогового органа в таком случае считается соблюденной.

Тематический выпуск: Сложные операции и сделки: налогообложение и бухгалтерский учет (часть вторая) (Брызгалин А.В., Щербакова Е.С., Головкин А.Н., Королева М.В., Смирнов М.А., Сорокина В.А., Жильцов М.А., Евдокимов А.Ю.) ("Налоги и финансовое право", 2010, N 8)

По мнению автора, если налоговый орган не исполнил требования п. 3 ст. 140 НК РФ, налогоплательщик вправе обратиться в суд и обжаловать решение налогового органа даже до вступления его в силу.

Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик обжалует в суде те эпизоды (суммы) решения о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности), которые не были обжалованы в вышестоящем налоговом органе (п. 5 ст. 101.2 НК РФ)?

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение, вынесенное по результатам проверки, может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Из Налогового кодекса РФ не ясно, считается ли досудебный порядок обжалования соблюденным, если налогоплательщик после обжалования части решения в вышестоящем налоговом органе обжалует в суде другую, не обжалованную до этого в вышестоящей инспекции часть решения.

По данному вопросу существует две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым возможность обжалования решения в суде связана именно с фактом обжалования этого решения в вышестоящей инспекции независимо от того, в каком объеме оно было рассмотрено вышестоящим налоговым органом. Аналогичное мнение имеется в работе автора. В одном из актов отмечается, что, если суд оставит заявление налогоплательщика без рассмотрения и он по причине пропуска процессуальных сроков не сможет обжаловать решение вновь, это приведет к нарушению его конституционных прав.

Однако есть судебные акты, в которых указано, что налогоплательщиком не соблюден обязательный досудебный порядок, поскольку в суде была обжалована часть решения о привлечении к ответственности, не обжалованная в вышестоящем налоговом органе. Аналогичное мнение выражено автором.

Подробнее см. документы

Позиция 1. Обязательный досудебный порядок обжалования соблюден, если налогоплательщик обжалует в суде те эпизоды решения о привлечении к ответственности, которые не были обжалованы в вышестоящем налоговом органе

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2013 по делу N А44-4898/2012

Суд установил, что при подаче апелляционной жалобы налогоплательщик не обжаловал решение инспекции в части спорного эпизода. Суды нижестоящих инстанций сочли досудебный порядок соблюденным независимо от того, в каком объеме решение обжаловалось в апелляционном порядке.

Как отметил суд, такой вывод противоречит правовой позиции Президиума ВАС РФ (Постановление от 19.04.2011 N 16240/10). Однако суд принял во внимание следующее: в случае оставления заявления без рассмотрения налогоплательщик не сможет обжаловать решение вновь (по причине пропуска процессуальных сроков), что приведет к нарушению его конституционных прав. Учитывая правовую позицию, приведенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2873/12, суд не нашел оснований для оставления заявления без рассмотрения.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.03.2012 по делу N А58-6572/2010 (Определением ВАС РФ от 03.08.2012 N ВАС-9223/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

ФАС установил, что исходя из перечня обжалуемых эпизодов в вышестоящий налоговый орган и просительной части апелляционной жалобы налогоплательщика решение было обжаловано в части. При этом в заявлении, поданном в суд, содержатся требования об отмене решения полностью.

Суд счел, что у налогоплательщика нет возможности устранить обстоятельства, закрепленные в качестве основания для оставления заявления без рассмотрения в п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ. В связи с этим в целях обеспечения судебной защиты интересов стороны дело было рассмотрено по заявленным требованиям.

Постановление ФАС Поволжского округа от 13.01.2011 по делу N А55-3171/2010

Суд отклонил довод инспекции о том, что по некоторым из оспариваемых в суде эпизодов решения о привлечении к ответственности налогоплательщиком не соблюден досудебный порядок урегулирования спора. Суд указал, что налоговое законодательство РФ связывает возможность обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности в судебном порядке именно с фактом оспаривания этого решения в вышестоящем налоговом органе независимо от того, в каком объеме оно обжаловалось ранее.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Поволжского округа от 14.10.2010 по делу N А12-24926/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.04.2010 по делу N А13-5979/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.04.2010 по делу N А26-5099/2009

Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2011 N КА-А40/7917-11 по делу N А40-94667/10-13-439

По мнению инспекции, досудебный порядок в отношении конкретного эпизода не соблюден, поскольку налогоплательщик его не обжаловал в вышестоящем налоговом органе. Суд отклонил данный довод и указал, что отсутствие обжалования именно этого эпизода не является нарушением досудебного порядка, предусмотренного п. 5 ст. 101.2 НК РФ.

Постановление ФАС Поволжского округа от 14.04.2011 по делу N А55-15662/2010

Суд, ссылаясь на п. 7 ст. 3 НК РФ, указал, что возможность судебного обжалования решения инспекции связана с фактом оспаривания этого решения в вышестоящем налоговом органе независимо от того, в каком объеме оно обжаловалось.

Консультация эксперта, 2011

Автор считает, что заявление организации о признании решения налогового органа недействительным в отношении эпизодов, не оспоренных в апелляционном порядке, арбитражный суд должен рассматривать по существу. При этом с учетом сложившейся арбитражной практики автор все же рекомендует обжаловать решение в апелляционном порядке по всем эпизодам.

Позиция 2. Обязательный досудебный порядок обжалования не соблюден, если налогоплательщик обжалует в суде те эпизоды решения о привлечении к ответственности, которые не были обжалованы в вышестоящем налоговом органе

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.01.2013 по делу N А42-4382/2011

Суд установил, что при подаче апелляционной жалобы налогоплательщик не обжаловал решение инспекции в части некоторых доначислений и привлечения к налоговой ответственности по эпизодам, связанным с финансово-хозяйственными отношениями с несколькими контрагентами. В просительной части апелляционной жалобы не содержится требования об отмене решения инспекции в полном объеме.

Как указал суд, поскольку управление ФНС России по существу не рассматривало решение инспекции в указанной части и не оценивало доводы общества, суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу в данной части по причине несоблюдения досудебного порядка обжалования.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.10.2010 по делу N А11-16115/2009

ФАС установил из мотивировочной части решения вышестоящей инспекции, что правомерность решения о привлечении к ответственности не проверялась в той части, в какой впоследствии оно было обжаловано налогоплательщиком в суд. ФАС указал, что в данном случае налогоплательщик не выполнил условие п. 5 ст. 101.2 НК РФ об обязательном досудебном урегулировании спора.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.08.2010 по делу N А70-10031/2009 (Определением ВАС РФ от 23.12.2010 N ВАС-17005/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.04.2010 по делу N А27-12342/2009

Постановление ФАС Уральского округа от 13.07.2010 N Ф09-5472/10-С2 по делу N А71-15066/2009А6

Постановление ФАС Московского округа от 20.04.2011 N КА-А40/3336-11-2 по делу N А40-169861/09-127-1404

Как установлено судом, налогоплательщик не обжаловал некоторые эпизоды (суммы) из решения инспекции в вышестоящий налоговый орган. На этом основании исковое заявление о признании недействительным решения инспекции в части этих эпизодов оставлено без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.03.2011 по делу N А27-8722/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.12.2010 по делу N А75-6941/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.12.2010 по делу N А46-3372/2010

Постановление ФАС Московского округа от 25.03.2011 N КА-А40/18198-10-2 по делу N А40-91645/09-114-582

Постановление ФАС Поволжского округа от 15.02.2011 по делу N А55-5367/2010

Постановление ФАС Уральского округа от 20.12.2010 N Ф09-1858/10-С3 по делу N А76-13728/2009-41-233

Суд установил, что налогоплательщик не обжаловал в вышестоящий налоговый орган правомерность применения инспекцией отягчающих обстоятельств при привлечении к ответственности. Как указал суд, налогоплательщиком не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, поэтому его требования в этой части оставлены без рассмотрения.

Консультация эксперта, 2011

По мнению автора, если в вышестоящий налоговый орган налогоплательщик обжаловал решение инспекции только в части доначисления налога и пени, а в суд направил заявление об обжаловании этого же решения в части привлечения к ответственности, суд может оставить заявление без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка. При этом автор отмечает, что, принимая во внимание арбитражную практику, налогоплательщик может отстоять свою позицию.

Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик заявляет в суде те доводы, которые не были заявлены при обжаловании решения инспекции в вышестоящем налоговом органе (п. 5 ст. 101.2 НК РФ)?

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение, вынесенное по результатам проверки, может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Из Налогового кодекса РФ неясно, считается ли досудебный порядок обжалования соблюденным, если налогоплательщик заявляет в суде те доводы, которые не были заявлены при обжаловании решения инспекции в вышестоящем налоговом органе.

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым досудебный порядок обжалования является соблюденным независимо от того, что в суде налогоплательщик заявил доводы, не приведенные им в апелляционной жалобе. Такое же мнение выражено авторами.

Подробнее см. документы

Постановление Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 16240/10 по делу N А75-7261/2009

ВАС РФ установил, что в апелляционной жалобе налогоплательщика содержалась просьба отменить решение инспекции по результатам проверки полностью, однако доводы были приведены не по всем эпизодам. Суд указал, что доводы, приведенные налогоплательщиком, не свидетельствуют о его намерении обжаловать решение частично, и признал соблюденным обязательный досудебный порядок обжалования решения.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 01.06.2011 по делу N А17-4706/2010

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.12.2010 по делу N А58-7851/2009

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21.10.2011 N Ф03-5165/2011 по делу N А51-4338/2011

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.2011 по делу N А03-8944/2010

Постановление ФАС Московского округа от 28.03.2012 по делу N А40-10464/11-129-46

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.11.2011 по делу N А44-824/2011 (Определением ВАС РФ от 22.03.2012 N ВАС-3174/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Консультация эксперта, 2011

Постановление ФАС Московского округа от 12.03.2013 по делу N А40-81607/12-20-442

ФАС указал следующее. Исходя из принципа презумпции добросовестности налогоплательщика и толкования всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей в его пользу налогоплательщик не должен нести риски за свои действия в условиях правовой неопределенности. Из положений п. 5 ст. 101.2 НК РФ с определенностью не следует, считается ли досудебный порядок обжалования соблюденным, если налогоплательщик заявляет в суде доводы, которые не были заявлены при обжаловании решения инспекции в вышестоящем органе. В связи с этим суд признал досудебный порядок соблюденным.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Московского округа от 08.02.2012 по делу N А40-485/10-4-264 (Определением ВАС РФ от 31.05.2012 N ВАС-6418/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 13.02.2012 N Ф09-9882/11 по делу N А07-6691/11

По мнению налогоплательщика, им был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, несмотря на отсутствие в апелляционной жалобе доводов о признании недействительным решения инспекции в части привлечения к ответственности.

Суд, отправляя дело в этой части на новое рассмотрение, отметил, что вышестоящий налоговый орган при рассмотрении апелляционной жалобы не связан доводами заявителя и проверяет законность принятого решения в полном объеме. Следовательно, тот факт, что предприниматель в апелляционной жалобе лишь частично мотивировал свои требования об отмене решения инспекции, не свидетельствует о несоблюдении им досудебного порядка урегулирования спора.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.04.2011 по делу N А58-1328/10

Суд отклонил довод инспекции о несоблюдении налогоплательщиком досудебного порядка урегулирования спора в связи с тем, что последний не оспорил доначисления, связанные с определенным контрагентом. Суд указал: Налоговый кодекс РФ не содержит требования о том, что к каждому отраженному в решении эпизоду должны быть приведены доводы. Суд пришел к выводу о том, что, поскольку налогоплательщик в апелляционной жалобе выразил несогласие с решением в части спорного налога, досудебный порядок соблюден.

Постановление ФАС Московского округа от 04.03.2011 N КА-А40/17007-10;2 по делу N А40-51805/09-20-309

Суд указал, что условие об обжаловании в досудебном порядке решения налогового органа считается соблюденным, если налогоплательщик подал жалобу на решение инспекции вне зависимости от объема приведенных в жалобе доводов.

Аналогичные выводы содержит...

Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, связанной с применением главы 14 Налогового кодекса Российской Федерации (налоговый контроль) (рекомендован Постановлением Президиума ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.06.2011 N 4)

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.09.2010 по делу N А33-20032/2009

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.05.2011 по делу N А46-25867/2009

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.12.2010 по делу N А75-13164/2009

Постановление ФАС Уральского округа от 27.04.2011 N Ф09-2478/11-С3 по делу N А60-24298/10

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.2010 по делу N А75-9658/2009

Суд не согласился с позицией инспекции о том, что досудебный порядок обжалования не был соблюден, поскольку общество заявило в суде доводы, которые не приводило в апелляционной жалобе. Как указал суд, изменение заявителем правовой позиции для защиты своих прав и интересов не противоречит ст. ст. 2, 4, 9, 41 АПК РФ и не свидетельствует о несоблюдении досудебного порядка рассмотрения спора.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.11.2010 по делу N А33-20841/2009

Суд не согласился с позицией инспекции о том, что досудебный порядок обжалования не был соблюден, поскольку общество заявило в суде доводы, которые не приводило при рассмотрении материалов проверки и апелляционной жалобы.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.02.2011 по делу N А29-2860/2010

Суд не принял довод инспекции о том, что обществом не был соблюден досудебный порядок обжалования, поскольку оно заявило в суде доводы о нарушении процедуры вынесения решения, которые не приводило при обращении в вышестоящий налоговый орган. Как указал суд, обязательный досудебный порядок обжалования является дополнительным обременением налогоплательщика. В отсутствие прямо указанных в Налоговом кодексе РФ условий этого обременения следует руководствоваться ст. 2 Конституции РФ и п. 7 ст. 3 НК РФ: толковать все неустранимые сомнения, противоречия и неясности в пользу налогоплательщика. Соответственно, налогоплательщик вправе подавать жалобу с одними основаниями, а заявление в арбитражный суд - с другими.

Постановление ФАС Уральского округа от 21.02.2011 N Ф09-11747/10-С2 по делу N А60-21760/2010-С6

Суд не согласился с позицией инспекции о том, что досудебный порядок обжалования не был соблюден, так как общество заявило в суде доводы о нарушении процедуры проверки, которые не приводило при обращении в вышестоящий налоговый орган.

Как указал суд, соблюдение порядка, установленного ст. 101.2 НК РФ, необходимо в отношении конкретного предмета спора. При обращении в арбитражный суд налогоплательщик не ограничен доводами, заявленными в апелляционной жалобе.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.02.2012 по делу N А58-282/2011

Инспекция указала, что в жалобе в вышестоящий налоговый орган налогоплательщик ссылался лишь на нарушение существенных условий рассмотрения материалов проверки, в то время как в суде им оспаривался и сам факт совершения правонарушений. Эти доводы не проверялись вышестоящим налоговым органом, а значит, по мнению инспекции, досудебный порядок обжалования не был соблюден.

Суд, основываясь на Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 16240/10, указал, что наличие в апелляционной жалобе только доводов о нарушении процедуры принятия решения не свидетельствует о намерении обжаловать решение только по этим мотивам, если налогоплательщик просит отменить его полностью.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.07.2011 по делу N А81-3977/2010

Суд не принял довод инспекции о том, что досудебный порядок обжалования не был соблюден, поскольку налогоплательщик не заявлял в апелляционной жалобе о наличии смягчающих ответственность обстоятельств. Суд вправе признавать конкретные обстоятельства смягчающими ответственность налогоплательщика и учитывать их при определении размера налоговых санкций, подлежащих взысканию с него.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2010 по делу N А13-468/2010

Консультация эксперта, 2011

По мнению автора, суд может учесть смягчающие ответственность обстоятельства, даже если налогоплательщик не ссылался на их наличие в апелляционной жалобе. Правовое регулирование апелляционного обжалования относится именно к оспариванию решения по существу, а не к конкретным основаниям (доводам).

Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик в апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган просил только уменьшить сумму штрафа в связи с наличием смягчающих обстоятельств (п. 5 ст. 101.2 НК РФ)?

По вопросу применения смягчающих ответственность обстоятельств см. Энциклопедию спорных ситуаций по части первой Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение, вынесенное по результатам проверки, может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Налоговый кодекс РФ не разъясняет, считается ли досудебный порядок обжалования соблюденным, если налогоплательщик в апелляционной жалобе просил только уменьшить сумму штрафа в связи с наличием смягчающих обстоятельств.

Официальной позиции нет.

Есть Постановления судов, согласно которым, если в апелляционной жалобе налогоплательщик просил только учесть смягчающие ответственность обстоятельства, обжаловать в суде решение инспекции по существу нельзя, поскольку обязательный досудебный порядок не считается соблюденным. Аналогичное мнение выражено и в авторской публикации.

Подробнее см. документы

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.09.2011 N Ф03-3587/2011 по делу N А80-347/2010 (Определением ВАС РФ от 17.10.2011 N ВАС-13791/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд установил, что в апелляционной жалобе налогоплательщик не оспаривал по существу правомерность доначисления налогов, пеней и привлечения к ответственности, а только просил снизить размер штрафных санкций. В связи с несоблюдением обязательного досудебного порядка обжалования суд оставил без рассмотрения заявление налогоплательщика о признании недействительным решения инспекции по результатам проверки.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.03.2011 по делу N А46-12984/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.03.2011 по делу N А46-12985/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.07.2010 по делу N А46-21054/2009

Консультация эксперта, 2011

Нужно ли соблюдать досудебный порядок обжалования при подаче налогоплательщиком в суд заявления имущественного характера о возврате налога (п. 5 ст. 101.2 НК РФ, ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 148 АПК РФ)?

Из ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 148 АПК РФ следует, что арбитражный суд оставляет заявление налогоплательщика без рассмотрения, если заявителем не соблюден досудебный порядок урегулирования спора в случаях, когда это предусмотрено федеральным законом. Последствия оставления заявления без рассмотрения предусмотрены в ст. 149 АПК РФ.

Согласно ст. 189 АПК РФ дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового производства с особенностями, установленными в разд. III (если иные правила административного судопроизводства не предусмотрены федеральным законом).

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение, вынесенное по результатам проверки, может быть обжаловано в судебном порядке только после его обжалования в вышестоящем налоговом органе.

Возникает вопрос: нужно ли соблюдать досудебный порядок обжалования при подаче налогоплательщиком в суд заявления имущественного характера о возврате налога?

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты с выводом о том, что на требования имущественного характера не распространяется обязательный досудебный порядок обжалования.

По вопросу о том, может ли суд оставить без рассмотрения заявление налогоплательщика имущественного характера о возмещении НДС, если не был соблюден досудебный порядок, см. также Энциклопедию спорных ситуаций по НДС.

Подробнее см. документы

Постановление ФАС Московского округа от 08.02.2012 по делу N А40-485/10-4-264 (Определением ВАС РФ от 31.05.2012 N ВАС-6418/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

ФАС отменил решение суда первой инстанции, который оставил без рассмотрения заявление налогоплательщика о возврате суммы акциза в связи с несоблюдением досудебного порядка. Суд указал, что требование общества об обязании возвратить излишне взысканную сумму акциза носит имущественный характер и на него не распространяются положения ст. 101.2 НК РФ.

По мнению суда, данное требование не подпадает под категорию дел, рассматриваемых по правилам гл. 24 АПК РФ (в том числе с применением ст. 198 АПК РФ). Оно должно рассматриваться по правилам искового производства (гл. 22 АПК РФ), не предусматривающего досудебного порядка урегулирования спора.

Постановление ФАС Московского округа от 17.05.2011 N КА-А40/3833-11 по делу N А40-35658/10-4-154

Суд установил, что заявление налогоплательщика в части требований об обязании инспекции возместить доначисленные и взысканные налоги было оставлено судом первой инстанции без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка.

ФАС, отменяя решение суда, указал, что требование общества об обязании возвратить налоги носит имущественный характер. На него не распространяются положения ст. 101.2 НК РФ, обязывающие налогоплательщика обратиться с соответствующей жалобой в вышестоящий налоговый орган перед подачей заявления в суд.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.05.2011 по делу N А56-51343/2010

Суд указал, что согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ обязательное досудебное обжалование в вышестоящий налоговый орган установлено в отношении решений о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения. Общество обратилось в суд с имущественным требованием о возврате излишне уплаченного налога, пеней, санкций и не заявляло требований о признании недействительным решения инспекции. В этом случае досудебный порядок, предусмотренный ст. 101.2 НК РФ, не применяется.