Процедура обращения взыскания

Это может быть сделано в судебном или внесудебном (договорном) порядке.

Общее привило судебный порядок, то есть имущество продается по решению суда. По п6 ст 349 только по суду можно продавать: если предмет залога – культурная ценность, если это жилое помещение, находящееся в собственности гражданина; если на залог требовалось согласие или разрешение другого лица (например остальных сособственников, либо законных представителей не полностью дееспособных граждан), либо согласие уполномоченного органа (например орган опеки и попечительства) при условии, что заложено было имущество физического лица; если стороны ввели в несудебный порядок, но он не может быть реализован или детально не регламентирован этим договором и др по закону.

Внесудебный порядок: имущество будет продаваться по договору об обращении на него взыскания. Этот договор заключается после неисполнения основного обязательства, но это может быть условие договора о залоге. Если залогодатель – физ лицо, то должно быть его нотариальное согласие на внесудебный порядок.

Таки образом все зависит от воли залогодателя, поэтому при его несогласии, допустим лишь судебный порядок. Если все же сторонами был введен внесудебный порядок, при неисполнении основного обязательства и недобросовестности залогодателя, то есть неисполнении им договора (отказ передать кредитору предмет залога), поэтому его можно к этому принудить по исполнительной надписи нотариуса, в соответствии с нормами об исполнительном производстве.

Реализуется предмет залога с публичных торгов. По п1,2 ст 350 в отношении недвижимости применяется закон об ипотеке; по движимости - закон о залоге, то есть применяются по общему правилу специальные нормы. Выручка от продажи используется для расчета с залогодержателем, если она больше суммы долга, разница возвращается залогодателю, если выручка меньше суммы долга – недостающую часть можно взыскать из остального имущества должника, но уже без преимуществ кредитора залогодержателя.

До момента торгов для их предотвращения у залогодателя есть абсолютное право все же исполнить обязательство.

Организатором торгов может быть обладатель вещного права на предмет залога или лицо, которое действует по его поручению от своего имени (агентский договор или договор комиссии), либо от имени правообладателя (по договору поручения или агентскому). Залогу по ст 353 присуще право следования (ст 216), то есть период существования залоговых отношений, ее правообладатель может смениться в порядке отчуждения или универсального правопреемств (наследование или реорганизации путем слияния, присоединения, преобразования), при этом право залога переходит к правопреемнику.

Несостоявшиеся торги.

Торги признаются несостоявшимися, если: в них приняли участие менее двух; победитель торгов не внес покупную цену в срок; не было увеличения начальной цены.

Торги объявляются несостоявшимися не позднее следующего дня. В пределах 10д после этого залогодержатель, по договору с залогодателем, может приобрести предмет залога и стать его собственником и произвести взаимозачет. Иначе при несогласии залогодателя, через месяц проводятся повторные торги, начальная цена на которых ниже на 15% чем на первых торгах. При признании и повторных торгов несостоявшимися залогодержатель может оставить предмет залога у себя с со взаимозачетом. Для этого он (залогодержатель) в течение месяца после объявления повторных торгов несостоявшимися письменно сообщает об этом залогодателя, организатора торгов, а при судебном порядке обращения взыскания еще и приставу исполнителю.

Если в течение месяца залогодержатель не воспользуется своим правом, договор залога прекращается. При подаче такого заявления право собственности у залогодержателя возникает в момент передачи ему предмета залога. А если был заклад, то в момент подачи заявления об оставлении вещи у себя. (может ли залогодержатель оставить у себя имущество? Раньше нельзя, но сейчас появилась оговорка: если залогодатель дал согласие после первых неудачных торгов, и без его согласия – после вторых.)

Если предметом залога были имущественные права, они переходят к залогодержателю (так же после торгов) тоже с подачи заявления.

Если выручка меньше суммы долга, залогодержатель может требовать разницу из остального имущества залогодателя, но уже без залоговых преимуществ. Если выручка превышает сумму долга разница должна быть возвращена залогодателю, в срок установленный договором (при внесудебном порядке), а если он не определен договором и при судебном порядке, то в течение 10д. До момента продажи у залогодателя есть абсолютное право исполнить основное обязательство, что бы не допустить торги. Ограничение такого права ничтожно.

Если действует договорный порядок обращения взыскания, вещь может быть продана тоже с торгов или по договору комиссии, который залогодержатель заключает с тем, кто будет продавать предмет залога (с комиссионером). Если предмет залога – ценные бумаги они реализуются и продаются путем торгов на рынке ценных бумаг, то есть на бирже.

При договорном порядке обращения взыскания в договор об этом или сразу в договор о залоге могут быть включены условия о том, что вещи останется у залогодержателя, либо будет продана, но не через торги, при этом перечень видов договоров об отчуждении предмета залога не закрыт.

Цена предмета залога – это его рыночная стоимость. По закону требуется привлечение оценщика при внесудебном порядке реализации: если предмет залога ценные бумаги, художественные ценности, драгоценные металлы, камни, изделия, коллекционные монеты, или вещи стоимостью более 500 000 р. Организатору торгов или комиссионеру выплачивается вознаграждение, которое удерживается из выручки.

Может быть отсрочка продажи предмета залога до 1г при судебном порядке реализации. Она не допускается, если это повлечет риск утраты, уценки, или ухудшения финансового положения залогодержателя. Отсрочка не освобождает должника от уплаты возросших за период просрочки убытков и неустойки. Инициатор отсрочки – залогодатель.

При продаже через торги при судебном порядке пристав исполнитель, а при внесудебном порядке – залогодержатель извещают не позже чем за 10д залогодателя и должника о дате времени и месте проведения торгов. Решением суда или договором определяется начальная цена продажи.

Организатором торгов может быть любой обладатель имущественного права на предмет залога (собственник, унитарные предприятия, у казенного унитарного предприятия и учреждения) или управомоченное им лицо (кому выдана доверенность, по договору комиссии, поручение) которое может действовать от имени правообладателя (поверенный) или от своего имени.

По ФЗ «о недвижимости» залогодержателю может быть выдана информация о содержании правоустанавливающих документов. Такие сведения могут быть выданы по запросу нотариуса в связи с открытием наследства.

По закону об ипотеке недвижимость во внесудебном порядке реализуется через открытый аукцион. Допустимо заключение мирового соглашения между залогодателем и залогодержателем, и, по общему правилу, это не прекращает ипотеку. С момента утверждения мирового соглашения ипотека обеспечивает долг в части, измененной таким соглашением. При проведение публичных торгов их организатор оповещает об этом в официальном периодическом издании субъекта РФ по месту нахождения недвижимости, а так же в интернете (на сайте администрации) с указанием даты времени и места, недвижимости и начальной цены.

По недвижимости тоже может появиться право об оставлении ее залогодержателем за собой, который в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися письменно сообщает об этом организатору торгов и приставу исполнителю. Для регистрации перехода права собственности от залогодателя к залогодержателю достаточно протокола о признании повторных торгов несостоявшимися и документа о том, что залогодержатель направил письменное извещение организатору торгов о том, что оставляет недвижимость у себя.

До проведения торгов залогодержатель или их организатор должны письменно (заказным письмом) напомнить залогодателю об исполнении обязательства, указав размер долга на дату направления уведомления, предложение погасить его и предупреждение, что в противном случае взыскание будет обращено. При пассивном поведении залогодателя через 10д после получения документа этим залогодателем, организатор торгов сообщает сторонам залогового отношения о торгах с публикацией в СМИ: сведения о залогодателе, залогодержателе, характеристика основного обязательства, время и место проведения торгов и данные об организаторе. В официальном сообщении указывается время и место проведения торгов характеристика недвижимости, порядок внесения задатка, который должен быть не более 5% от начальной цены недвижимости, уплата покупной цен и данные об организаторе торгов. С даты этой публикации залогодатель уже не может распоряжаться недвижимостью. Через 10д делается вторая официальная публикация, и только затем проводятся торги.

Выручка направляется на: покрытие расходов на реализацию, залогодержателю, другим кредиторам залогодателя и затем залогодателю. Распределяет суммы организатор торгов (при внесудебном порядке) или суд.

Виды залога:

По ФЗ об ипотеке – ею могут обеспечиваться как договорные, так и деликтные обязательства, как уже существующие, так и будущие. Ипотечное обязательство производно от основного. Предмет ипотеки: земля, здание, объекты незавершенного строительства, жилье, суда и право аренды. Недвижимость остается у залогодателя. Содержание договора об ипотеке: предмет – сама недвижимость, и его оценка, характеристика основного обязательства, титул – право на котором недвижимость принадлежит залогодателю, регистратор, а при залоге права аренды – ее срок и арендованное имущество.

Закладная – ценная бумага, удостоверяющая право залога на предмет ипотеки и право на получение исполнения по основного обязательства. Не допускается составление закладной при залоге предприятия (как объекта), лесов с\х земель или права аренды на них. Составляется закладная залогодателем и выдается первоначальному залогодержателю (закладная может быть передана другому лицу и ее саму можно заложить).

Еще один вид залога – залог товаров в обороте в ГК ст 357 и закон о залоге.

Предметом могут быть: сырье, готовая продукция, товарные запасы. Они остаются у залогодателя, и он может заменять состав и натуральную форму предмета залога, но при условии не уменьшения общей стоимости заложенного имущества. С погашением основного обязательства по частям пропорционально уменьшается стоимость предмета залога (по общему правилу).

Залогодатель может отчуждать товары. Особенностью залога товара в обороте является прекращение действия залога на отчужденные товары (п2 ст 357). Залогодатель должен учитывать заложенные товары в специальной книге, где отражаются состав товаров, условия залога, и все изменения по составу товаров. Залогодержатель может контролировать залогодателя (операции) и при нарушениях – приостановить его операции с заложенными товарами путем наложения своих знаков. На этот вид залога распространяется действие закона о залоге, по ст 47 которого к существенным условиям договора о залога отнесены: предмет залога, общая стоимость заложенных товаров, место их нахождения и виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.

Удержание.

4 параграф (ст 359,360).

Кредитор по основному обязательству, у которого находится вещь, которую он должен передать должнику вправе при неисполнении должником своей обязанности по оплате удерживать эту вещь до полного исполнения обязательства должником. Таким образом, имеет смысл удерживать чужую вещь (имущество должника).

По ст 360 на удержание распространяются нормы о залоге.

Осуществление права на удержание происходит в отрицательной форме, то есть путем неисполнения обязанностей по передаче вещи (бездействие), при этом само обязательство сохраняется, но его исполнение откладывается до момента, когда будут произведена оплата.

Удержание в отличие от неустойки, залога, поручительства, по которым требуется заключение договора, это внедоговорный способ обеспечения.

По происхождению (генезису) право удержания – обязательственное, но оно имеет и вещно-правовой признак: по п2 ст 359 кредитор не утрачивает право удержания даже если вещь, бывшая у кредитора, потом была передана третьему лицу.

В правовых системах существует два вида удержания: дефензивное – у ретентора нет права реализовать удерживаемую вещь, экзекутивное (исполнительное) – ретентор имеет такое право для удовлетворения своего требования.

Объектом удержания является вещь по ст 128 в том числе это могут быть ценные бумаги. В отношении денег эффективнее применять зачет взаимных однородных требований (ст 410).

Поручительство.

Параграф 5.

По ст 361. Это договорный способ обеспечения. По договору поручительства поручитель (третье лицо) обязывается перед кредитором должника за исполнение обязательства должником полностью или в части.

Поручительством может быть обеспечено как уже существующие, так и будущие обязательства. Можно поручиться не за весь долг а за часть. Причем по общему правилу п2 ст 363 поручитель отвечает в том же объеме, что и должник (основная сумма долга, проценты за просрочку оплаты, судебные и другие издержки).

Стороны в договоре поручительства: Должник и поручитель – это могут быть любые лица. Форма договора письменная под страхом недействительности. По договору поручитель и должник становятся солидарными должниками перед кредитором (ст 363), но законом или договором может быть введена субсидиарная ответственность поручителя. По ст 365 поручитель, исполнив долг должника, становится для него кредитором в объеме все уплаченной суммы.

Поручителей может быть несколько, они по общему правилу отвечают солидарно по п3 ст 363.

Если должник сам исполнит обязательство, по ст 366 он должен немедленно сообщить поручителю, иначе поручитель, не зная об этом, произведет исполнение за должника, а затем у него появляется право регресса к должнику или право требовать с кредитора не основательно им полученное (кондикционный иск). По ст 364 в ходе расчетов поручитель может предъявлять претензии к кредитору в связи с исполнением обязательства, даже если должник от них отказался или полностью признал свой долг.

Прекращение поручительства (ст 367): отношения поручительства производны от основного обязательства, поэтому прекращение обязательства автоматически прекращает поручительство; изменение основного обязательства, которое повлекло для поручителя неблагоприятные последствия; перевод долга по основному обязательству, если поручитель за нового должника отвечать не согласен; при отказе кредитора принять надлежащее исполнение от должника или поручителя; истечение срока действия поручительства. Если поручительство было бессрочным, оно прекращается, если кредитор основного обязательства не предъявит иск к поручителю по истечении 1г со дня наступления срока по основному обязательству, а если и основное обязательство было бессрочным или до востребования, поручительство прекращается, если кредитор не обратится к поручителю в течении 2х лет со дня заключения договора поручительства.

Банковская гарантия

6й параграф.

По ст 368 гарант (кредитная организация или страховая фирма) дает по просьбе принципала (должника в основном обязательстве) письменное обязательство рассчитаться с бенефициаром (кредитором основного обязательства), если бенефициар письменно потребует оплаты.

Динамика развития отношений.

1. Возникновение основного обязательства

2. Просьба принципала к гаранту

3. Ответ гаранта принципалу

4. Письменное требование бенефициара к гаранту

5. Уплата денежной суммы гаранту

По п2 ст 369 гарантия предоставляется за оплату (императивная норма). В ней должен быть указан срок ее действия, иначе гарантийное обязательство не возникает. По ст 371 по общему правилу – гарантия безотзывная. По ст 372 право требования бенефициара к гаранту не передаваемо (запрет на цессию по общему правилу). По ст 373 по общему правилу гарантийное обязательство возникает (гарантия вступает в силу) со дня выдачи гарантии по общему правилу.

В гарантии указывается сумма ответственности гаранта за должника, но по общему правилу ответственность гаранта этой суммой не ограничивается. Необязательно указание в гарантии бенефициара, в ней должны быть указаны принципал и гарант. После выдачи гарантии бенефициар может требовать оплату с гаранта, при этом не требуется предварительное обращение к принципалу (как при субсидиарной ответственности). Бенефициар может предъявить письменное требование к гаранту лишь в пределах срока действия гарантии. Гарант, получив такое требование, проверяет соответствие заявленных требований условиям гарантии и отсутствии пропуска срока бенефициара. Затем гарант обязан произвести платеж, известив об этом принципала. Отказаться от платежа по ст 376 гарант может лишь при просрочке бенефициара и несоответствии его требования условия гарантии. Если основное обязательство прекратилось, а бенефициар, несмотря на это, требует оплаты от гаранта, последний должен это сделать при повторном обращении к нему бенефициара, даже если все участники отношений знали о прекращении основного обязательства. Затем может быть подан к бенефициару «кондикционный иск».

Прекращается гарантия: при исполнении основного обязательства должником (принципалом); при истечении срока гарантии; отказ бенефициара от своих прав по гарантии, и тогда он должен вернуть гарантию банку или письменно банк об этом уведомить. По ст 379 гарант имеет право регресса к принципалу, но при этом в объем своих требований к принципалу гарант не может включать суммы, уплаченные им кредитору не в соответствии с гарантией или в связи с нарушением гарантом своей обязанности (при просрочке гаранта).

Таким образом, черты банковской гарантии: возмездность, безотзывность, не передоваемость прав бенефициара, самостоятельность по отношению к основному обязательству, формализм, то есть совершение действий в определенной последовательности. По искам бенефициара к гаранту срок исковой давности – общий.

Задаток

Параграф 7

- денежная сумма, выдаваемая одной стороной другой стороне, в счет, причитающихся с нее платежей, а так же в доказательство заключения договора и обеспечении исполнения обязательства.

Функции задатка:

· Платежная - то есть сумма задатка включена в сумму долга

· Доказательственная

· Обеспечительная – задаток стимулирует должника к исполнению обязательства.

Оформляется задаток письменно, в том числе распиской задаткополучателя. Введена презумпция аванса.

Аванс в случае не исполнения обязательства всегда подлежит возврату, иначе для кредитора это будет неосновательным обогащением.

По ст 381 задаток должен быть возвращен в двух ситуациях: если до срока исполнения стороны своей волей прекратили обязательства; при невозможности исполнения обязательства по независящим от сторон причинам. Если за неисполнения отвечает задаткодатель, задаток ему не возвращается. Если виноват задаткополучатель, он должен вернуть двойную сумму задатка и убытки в части непокрытой задатком.

Аванс выполняет только функцию платежа, а у задатка их три.