Закон N 367-ФЗ вводит в российское законодательство институт залогового счета, что является очень важной новеллой, открывающей новые возможности для российского финансового рынка.

Транширование и принятие рисков по облигациям

инициатором сделки

Неотъемлемым элементом сделок по секьюритизации является транширование обязательств. Следует отметить, что в российском законодательстве отсутствуют положения о возможности субординировать любые обязательства в договорном порядке. Тем не менее уже в Законе об ИЦБ предусматривалась возможность установить очередность исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием различных выпусков. Закон N 379-ФЗ позволяет установить очередность исполнения не только обязательств по облигациям разных выпусков, но и (или) денежных обязательств по договорам, которые заключены эмитентом и исполнение которых обеспечивается за счет одного и того же обеспечения <6>. В этом случае исполнение обязательств последующей очереди с наступившим сроком исполнения допускается только после надлежащего исполнения обязательств предыдущей очереди с наступившим сроком исполнения.

--------------------------------

<6> В соответствии с Законом N 379-ФЗ ст. 27.5-6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", регламентирующая порядок субординации выпусков облигаций, не применяется к ипотечным ценным бумагам. Соответствующий порядок в отношении облигаций с ипотечным покрытием установлен Законом об ИЦБ.

В связи с этим необходимо отметить, что согласно сложившейся практике реализации сделок ипотечной секьюритизации и в соответствии с требованиями рейтинговых агентств одним из способов защиты интересов инвесторов является приобретение младшего транша выпускаемых SPV облигаций в полном объеме банком-оригинатором, принимающим на себя тем самым риски неплатежей по правам требования. При этом Законом N 379-ФЗ Банку России предоставлено право устанавливать требования к формам и способам принятия рисков инициаторами сделок. Объем принимаемого риска должен быть:

- не менее 20% от общего размера обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, если денежные требования уступаются в пользу СФО;

- не менее 10% от общего размера обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, если денежные требования уступаются в пользу СОПФ.

Номинальный счет и счет эскроу

Законом N 379-ФЗ предусматривается дополнение главы 45 Гражданского кодекса РФ нормами, регулирующими договоры номинального счета и счета эскроу. Следует отметить, что данные институты достаточно давно используются в развитых западных странах - прежде всего при структурировании сложных финансовых сделок, к которым, в частности, относятся сделки по секьюритизации и по проектному финансированию. Новый Закон воспринял данную передовую практику.

Номинальный счет

Номинальный счет открывается владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу (-ам) - бенефициару (-ам), например владельцам облигаций. Следует подчеркнуть, что права на денежные средства, поступающие на номинальный счет, в том числе в результате их внесения владельцем счета, принадлежат именно бенефициару (-ам).

Договор номинального счета может быть заключен как с участием, так и без участия бенефициара. В последнем случае в договоре обязательно должен быть закреплен порядок получения информации от владельца счета о бенефициаре или бенефициарах, а также основание их участия в отношениях по договору номинального счета (например, решение о выпуске облигаций и договор о приобретении облигаций). Особенно важным для защиты интересов бенефициаров является положение Закона N 379-ФЗ, предусматривающее возможность установить в договоре номинального счета обязанность банка контролировать использование владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара (-ов) в пределах и в порядке, которые предусмотрены законом или договором. Договором номинального счета может быть ограничен круг операций, которые могут совершаться по указанию владельца счета, в том числе путем определения:

- лиц, которым могут перечисляться или выдаваться денежные средства; либо

- лиц, с согласия которых совершаются операции по счету; либо

- документов, являющихся основанием совершения операций, и (или)

- иных обстоятельств, позволяющих банку контролировать соблюдение установленных ограничений в совершении операций.

По общему правилу по обязательствам владельца счета не допускается приостановление операций по номинальному счету, арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете. При этом допускается осуществлять по решению суда арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете, по обязательствам бенефициара.Законом или договором могут быть установлены иные случаи, когда может быть осуществлено списание средств с номинального счета.

Счет эскроу

Целью заключения договора счета эскроу является возможность блокирования банком (эскроу-агентом) денежных средств владельца счета (депонента), предназначенных для передачи другому лицу (бенефициару), до возникновения оснований, предусмотренных договором между указанными лицами.

По общему правилу, если иные условия не предусмотрены договором:

- ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу, до возникновения установленных в договоре оснований;

- зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, помимо депонируемой суммы, указанной в договоре, не допускается;

- вознаграждение банка как эскроу-агента не может взиматься из денежных средств, находящихся на счете эскроу;

- закрытие счета эскроу осуществляется банком по истечении срока действия договора или при его прекращении по другим основаниям <7>.

--------------------------------

<7> Согласно введенной Законом N 379-ФЗ ст. 860.10 ГК РФ, если иное не предусмотрено соглашением депонента и бенефициара, при расторжении договора счета эскроу остаток денежных средств перечисляется или выдается депоненту либо при возникновении оснований для передачи денежных средств бенефициару перечисляется или выдается бенефициару.

Регистрация уведомлений о залоге движимого имущества

Одной из основных проблем применения залога движимого имущества в настоящее время является отсутствие публичного реестра, из содержания которого можно понять, находится ли движимое имущество в залоге. В этой связи в судебной практике сложилось два различных подхода к вопросу о возможности обращения взыскания на заложенное имущество, владельцем которого является добросовестный приобретатель.

Так, согласно позиции ВАС РФ, выраженной в п. 25 Постановления Пленума от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге", исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога. В то же время, по мнению ВС РФ, в действующем законодательстве отсутствуют положения, позволяющие освободить лицо, которое приобрело заложенное имущество от перешедших к нему обязанностей залогодателя, в том числе не зная о наложенных на него обременениях <8>.

--------------------------------

<8> См., напр.: Определения ВС РФ от 20.03.2012 N 16-В11-24, от 09.10.2012 N 18-КГ12-39.

Для решения данной проблемы ранее был принят Федеральный закон от 02.10.2012 N 166-ФЗ "О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 166-ФЗ), вступающий в силу 10 января 2014 г. Первоначальная редакция указанного Закона предусматривала порядок создания и функционирования Единой информационной системы нотариата (ЕИСН), одной из важнейших функций которой являлась фиксация уведомлений о залоге движимого имущества. Между тем практически весь комплекс норм Закона был перенесен в Закон N 379-ФЗ, вступающий в силу 1 июля 2014 г.

Согласно положениям Закона N 379-ФЗ процедура регистрации залога движимого имущества выглядит следующим образом. Уведомление о залоге направляется нотариусу (в бумажной или в электронной форме), который обязан зарегистрировать уведомление о залоге, если в нем содержатся все необходимые и надлежащим образом указанные сведения, а также если оно соответствует иным требованиям Основ законодательства о нотариате. В подтверждение регистрации заявителю выдается свидетельство, которое может иметь форму электронного документа, подписанного квалифицированной электронной подписью нотариуса (по желанию заявителя).

Формы уведомления о залоге, порядок их заполнения, а также формы соответствующего свидетельства о регистрации должны быть установлены федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере нотариата, совместно с Федеральной нотариальной палатой <9>.

--------------------------------

<9> В настоящее время Приказами Министерства юстиции РФ N 122, 124, 125, 127 от 24.07.2013 утверждены следующие формы документов: 1) формы выписки из реестра уведомлений о залоге движимого имущества (по залогодателю и по движимому имуществу); 2) формы уведомления о залоге движимого имущества ((i) о возникновении залога в силу закона, (ii) о возникновении залога в силу договора, (iii) об изменении залога, возникшего в силу закона, (iv) об изменении залога, возникшего в силу договора, (v) о прекращении залога, возникшего в силу закона, (vi) о прекращении залога, возникшего в силу договора); 3) формы предоставления отчетности о функционировании реестра уведомлений о залоге движимого имущества единой информационной системы нотариата; 4) формы свидетельства о регистрации уведомления о залоге движимого имущества (о возникновении залога в силу закона и о возникновении залога в силу договора).

В соответствии со ст. 339.1 Гражданского кодекса РФ, вводимой Законом N 367-ФЗ, залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. При этом отсутствие записи об учете не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем.

Одним из оснований прекращения залога является приобретение заложенного имущества лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ в редакции Закона N 367-ФЗ).

Важно отметить, что в случае выпуска облигаций с залоговым обеспечением направление нотариусу уведомления о залоге является обязательным. Соответствующая обязанность возложена на эмитента указанных облигаций (ст. 103.5 Основ законодательства о нотариате в редакции Закона N 379-ФЗ).

Если предметом залога по облигациям выступают денежные требования, то на эмитента этих облигаций Законом возложена обязанность по ведению учета таких требований и зачисленных на залоговый счет денежных сумм. При этом выполнение данной обязанности может быть поручено кредитной организации, в которой открыт залоговый счет. Наличие указанного поручения презюмируется в том случае, если кредитная организация осуществляет обслуживание денежных требований (т.е. обязанности по получению и переводу поступивших от должников денежных средств и (или) осуществлению иных прав кредитора по указанным денежным требованиям), не являясь по ним кредитором.

На наш взгляд, громоздкость данной системы может несколько снизить эффективность действия закрепленных в Законе N 379-ФЗ норм, связанных с заменой предмета залога по облигациям с залоговым обеспечением и ипотечным облигациям. Так, исходя из новой редакции ст. 27.3 Закона о рынке ценных бумаг порядок и условия замены предмета залога по облигациям с залоговым обеспечением могут быть установлены в решении о выпуске. Кроме того, были существенно либерализованы правила замены требований и (или) иного имущества, составляющих ипотечное покрытие, закладываемое по ипотечным облигациям: если раньше перечень ситуаций, в которых такая замена была возможна, ограничивался случаями, указанными в ст. 14 Закона об ИЦБ, то в соответствии с новым регулированием замена требований и (или) иного имущества, составляющих ипотечное покрытие, может быть осуществлена также в иных случаях, предусмотренных решением о выпуске облигаций, с согласия представителя владельцев облигаций.

Между тем, как уже было отмечено, эффективность действия указанных нововведений может быть снижена громоздкостью системы по учету залога денежных требований, являющихся предметом залога по облигациям.

Налоговые аспекты

Расширение возможности совершения сделок секьюритизации по российскому праву и появление новых юридических лиц с особым статусом (SPV) потребовало внесения изменений и в налоговое законодательство.

Согласно мировой практике основная проблема в сделках секьюритизации связана с двойным экономическим налогообложением дохода по секьюритизируемым активам: сначала на уровне SPV, а затем на уровне оригинатора. В большинстве случаев нейтральность налогообложения SPV достигается следующими путями:

- регистрация SPV в низконалоговой юрисдикции;

- использование транспарентной компании (инвестиционный траст и др.) (pass-through structures);

- SPV является самостоятельным налогоплательщиком, но его облагаемый доход минимален, так как его выплаты являются вычитаемым расходом (т.е. облагаемый доход SPV - это минимальная разница между доходом по переданным ему активам и расходами на выплату купона) (pay-through structures).

Российский законодатель решил проблему экономического двойного налогообложения, приравняв налоговый статус SPV в секьюритизационных сделках к статусу ипотечного агента. Это означает, что все его доходы от уставной деятельности не будут облагаться налогом на прибыль.