С.и. калинин, о.в. ушаков, а.а. фильчуков
Калинин Сергей Игоревич, кандидат юридических наук.
Ушаков Олег Владимирович, юрист.
Фильчуков Александр Александрович, юрист.
23 декабря 2013 г. был опубликован Федеральный закон от 21.12.2013 N 379-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", известный на этапе разработки как законопроект о секьюритизации. Закон предусматривает возможность секьюритизации неипотечных активов и создает правовую базу для реализации сделок по проектному финансированию, в том числе путем введения таких институтов, как специализированные общества, договор номинального счета и договор счета эскроу. Настоящая статья посвящена анализу указанных нововведений.
Ключевые слова: секьюритизация, проектное финансирование, выпуск облигаций, специализированное общество, SPV, номинальный счет, счет эскроу.
Специализированные общества
Федеральным законом от 21.12.2013 N 379-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон, Закон N 379-ФЗ) закрепляется возможность создания специализированных обществ (SPV). До настоящего времени российское законодательство предусматривало возможность создания SPV только одного вида - ипотечного агента. Данная фигура использовалась для реализации так называемой внебалансовой секьюритизации ипотечных активов.
Обычную структуру данной сделки можно коротко описать следующим образом: 1) банк (оригинатор, инициатор сделки) продает обеспеченные ипотекой права требования по кредитам в пользу ипотечного агента; 2) ипотечный агент выпускает облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом особого имущественного комплекса (ипотечного покрытия), состоящего в основном из совокупности проданных в пользу ипотечного агента активов; 3) исполнение обязательств ипотечного агента по облигациям синхронизируется с поступлениями по кредитам; 4) средства от размещения облигаций поступают от ипотечного агента в пользу банка-оригинатора в качестве покупной цены за проданный пул активов.
Одной из задач, которая может быть достигнута благодаря реализации сделки по секьюритизации, является возможность выпуска облигаций с инвестиционным рейтингом даже при отсутствии у банка-оригинатора рейтинга такого уровня. Данный эффект связан с обособлением секьюритизируемого имущества оригинатора, в результате которого на это имущество не может быть обращено взыскание по долгам оригинатора, в том числе при банкротстве. Такое обособление осуществляется за счет продажи (true sale) вышеуказанных активов в пользу ипотечного агента (SPV). Функции ипотечного агента при этом носят технический характер: он приобретает секьюритизируемые активы и под их залог выпускает облигации. Сделки ипотечного агента, совершаемые в иных целях, считаются совершенными за пределами его правоспособности (такие сделки создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа ипотечного агента) <1>. Обособление секьюритизируемого пула позволяет рейтинговому агентству оценивать именно его качество, а не надежность юридического лица - эмитента облигаций (SPV).
--------------------------------
<1> Часть 3 ст. 8 Федерального закона от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах".
Поскольку российское законодательство ранее не позволяло передавать в залог по облигациям права требования, не обеспеченные ипотекой, банки-оригинаторы в целях секьюритизации, например, потребительских кредитов были вынуждены создавать SPV в иностранных юрисдикциях.
Новые возможности
В соответствии с Законом N 379-ФЗ появляется возможность секьюритизировать неипотечные активы, для чего в российское законодательство вводятся два новых вида SPV: специализированное финансовое общество (далее - СФО) и специализированное общество проектного финансирования (далее - СОПФ). Как и ипотечный агент, данные общества создаются для выпуска облигаций, однако в отличие от него залогом по их облигациям выступает не ипотечное покрытие, а денежные требования, в том числе возникающие в будущем. Деятельность СФО в целом очень схожа с деятельностью ипотечного агента. В свою очередь, целью создания СОПФ является финансирование долгосрочного (на срок не менее трех лет) инвестиционного проекта, осуществляемое за счет выпуска облигаций, обеспечением по которым выступает:
- залог денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, с оказанием услуг, производством товаров и (или) выполнением работ при использовании имущества, созданного в результате осуществления указанного проекта;
- залог иного имущества, необходимого для осуществления или связанного с осуществлением проекта.
Юридические гарантии качества пула активов, передаваемого
в залог в пользу владельцев облигаций
Как уже было отмечено, создание SPV позволяет рейтинговому агентству оценивать качество секьюритизируемого пула, а не надежность юридического лица - эмитента облигаций (SPV). Помимо ограничения правоспособности, в Федеральном законе от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (далее - Закон об ИЦБ) до вступления в силу Закона N 379-ФЗ были предусмотрены следующие меры, направленные на достижение указанной цели:
1) обязанность ипотечного агента передать полномочия единоличного исполнительного органа и функции ведения бухгалтерского учета специализированным организациям;
2) запрет для ипотечного агента иметь штат сотрудников;
3) запрет на добровольную ликвидацию ипотечного агента;
4) исключение ипотечного покрытия, находящегося в залоге по обязательствам перед владельцами облигаций, из конкурсной массы при банкротстве.
Закон N 379-ФЗ предусматривает в целом схожие методы повышения качества пула активов, передаваемого в залог в пользу владельцев облигаций, выпускаемых SPV. При этом имеются некоторые особенности, в том числе новеллы, относящиеся к деятельности ипотечного агента, которые могут быть схематично проиллюстрированы с помощью следующей таблицы:
| Способ повышения качества пула активов | Ипотечный агент | СФО | СОПФ |
| Запрет на наличие штата сотрудников | + | + | - |
| Запрет на избрание совета директоров и ревизионной комиссии (ревизора), а также на создание коллегиального исполнительного органа | - | + | - |
| Обязанность передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании | + | + | - |
| Обязанность передать функции ведения бухгалтерского учета специализированной организации | + | - | - |
| Запрет на добровольную ликвидацию | + | При наличии облигаций специализированного общества, обязательства по которым не исполнены, добровольная ликвидация специализированного общества допускается с согласия владельцев таких облигаций. Решение о согласии принимается общим собранием владельцев таких облигаций большинством в девять десятых голосов, которыми обладают лица, имеющие право голоса на общем собрании владельцев таких облигаций | |
| Неприменение требования к соотношению размера уставного капитала общества и величины его чистых активов | + | + | + |
| Запрет на добровольную реорганизацию | - | + | - |
| Инициатор процедуры банкротства - представитель владельцев облигаций <*> | + | + | + |
| Исключение имущества, находящегося в залоге по обязательствам перед владельцами облигаций, из конкурсной массы при банкротстве | + | Требования кредиторов с залоговым обеспечением удовлетворяются в рамках требований кредиторов третьей очереди |
--------------------------------
<*> Заявление о признании специализированного общества, а также ипотечного агента банкротом подается определенным в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах представителем владельцев облигаций на основании решения общего собрания владельцев облигаций. При этом конкурсный кредитор не вправе обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании специализированного общества/ипотечного агента банкротом, если осуществление данного права было ограничено в договоре между таким кредитором и специализированным обществом/ипотечным агентом наступлением определенного срока и (или) определенных обстоятельств, которые на момент подачи указанного заявления не наступили.
Уступка прав (требований) в пользу некредитных организаций
Как уже было отмечено, обычная структура секьюритизационной сделки предусматривает отчуждение банком-оригинатором в пользу SPV прав требования в целях обособления данных активов от имущества оригинатора и передачи их в залог владельцам облигаций, выпускаемых SPV. В этой связи для сделок по секьюритизации существенно важен возникший в судебной практике вопрос о правомерности уступки прав требования из кредитных договоров, заемщиками по которым выступают физические лица, в пользу некредитных организаций. Данный вопрос имеет и более общее значение, поскольку на практике права требования к потребителям уступаются не только в пользу SPV, но и в пользу иных лиц, не имеющих лицензий кредитных организаций (например, коллекторских агентств). В связи с этим необходимо отметить следующее.
Согласно ст. 382 Гражданского кодекса РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. При этом для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Статьей 383 ГК РФ, в свою очередь, предусмотрен запрет перехода к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора.
В соответствии с позицией Роспотребнадзора личность кредитора по кредитному договору имеет существенное значение для заемщика - физического лица, в связи с чем уступка банками прав требования по потребительским кредитам является незаконной (письма от 23.08.2011 N 01/10790-1-32, от 02.11.2011 N 01/13941-1-32, от 23.07.2012 N 01/8179-12-32). Противоположная позиция была выражена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, согласно п. 16 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 (далее - информационное письмо Президиума ВАС РФ N 146), уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика <2>.
--------------------------------
<2> Данная позиция не была пересмотрена Президиумом ВАС РФ. При этом, однако, следует отметить, что в Определении ВАС РФ от 07.11.2012 N ВАС-15275/12, принятом по конкретному делу (N А19-5360/2012), коллегиальный состав судей ВАС РФ признал правомерной позицию арбитражного апелляционного суда, согласно которой условие кредитного договора с потребителем (физическим лицом) о праве банка или иной кредитной организации передавать право требования по этому договору лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, не противоречит действующему законодательству РФ.
Верховным Судом РФ была занята отчасти компромиссная позиция, согласно которой уступка прав по потребительским кредитам в пользу некредитных организаций неправомерна, если иное не установлено законом или договором, содержащим условие о возможности уступки, которое было согласовано сторонами при его заключении (см. п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 N 17 (далее также - Постановление Пленума N 17)).
Важной новеллой законодательства, имеющей значение для разрешения вышеуказанного спора, является положение п. 4 ст. 382 ГК РФ в редакции Федерального закона от 21.12.2013 N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" (далее - Закон N 367-ФЗ), вступающего в силу одновременно с положениями Закона N 379-ФЗ. В соответствии с названным пунктом первоначальный кредитор и новый кредитор солидарно обязаны возместить должнику - физическому лицу необходимые расходы, вызванные переходом права, в случае если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника. Тем самым законодатель признает возможность уступки прав требования к должнику - физическому лицу без его согласия. На наш взгляд, это означает, в частности, то, что уступка прав по потребительскому кредиту должна признаваться правомерной даже при отсутствии в договоре условия о возможности ее осуществления. Последствием такой уступки будет являться солидарная обязанность первоначального кредитора и нового кредитора возместить должнику-потребителю необходимые расходы, вызванные переходом права (например, банковские комиссии, необходимость уплаты которых может возникнуть у потребителя в целях погашения долга). Закон N 379-ФЗ делает исключение из этого правила: на специализированное общество (СФО и СОПФ) не может быть возложена обязанность по возмещению вышеуказанных расходов. При этом данное исключение не распространяется на третий вид SPV, предусмотренный российским законодательством, - ипотечного агента, в связи с чем в соответствии с общей нормой, закрепленной в п. 4 ст. 382 ГК РФ (в редакции Закона N 367-ФЗ), ипотечный агент будет являться солидарным должником в отношении обязательства возместить должнику - физическому лицу расходы, вызванные переходом права, в случае если уступка, повлекшая такие расходы, была совершена без согласия должника.
В свете вышеизложенного необходимо отдельно проанализировать порядок действия норм Закона N 367-ФЗ во времени. Согласно п. 3 ст. 3 указанного Закона положения Гражданского кодекса РФ применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления его в силу.
Представляется, что суды при рассмотрении споров, связанных с уступкой прав требований по кредитным договорам, осуществленной до 1 июля 2014 г., будут основываться на применимом законодательстве и займут позицию, схожую с изложенной в п. 51 Постановления Пленума N 17. Между тем, на наш взгляд, применительно к сделкам ипотечной секьюритизации, в рамках которых уступка прав требований по кредитным договорам была или будет осуществлена до 1 июля 2014 г., в качестве специального закона, упомянутого в п. 51 Постановления Пленума N 17 и предусматривающего возможность уступки обеспеченных ипотекой требований в пользу некредитной организации (ипотечного агента), должен рассматриваться Закон об ИЦБ. Стоит, однако, отметить, что вопросы действительности сделок по уступке прав в пользу ипотечных агентов, насколько нам известно, в судах не рассматривались, в связи с чем описанная проблематика обычно отражается в юридических заключениях по секьюритизационным сделкам.
Касательно регулирования правоотношений, связанных с уступкой прав требований по кредитным соглашениям, осуществляемой после 1 июля 2014 г., необходимо дополнительно отметить следующее. Закрепление нового регулирования, на наш взгляд, не означает полного разрешения существующего спора. Дело в том, что при обосновании невозможности уступки прав по потребительским кредитам в пользу некредитных организаций зачастую используется аргумент, что такая уступка неизбежно влечет за собой нарушение банковской тайны <3>. В информационном письме Президиума ВАС РФ N 146 указывается, что уступка требований, вытекающих из кредитного договора, не нарушает нормативных положений о банковской тайне, указанных в ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", так как в соответствии с ч. 9 данной статьи цессионарий, его должностные лица и работники обязаны хранить ставшую им известной информацию, составляющую банковскую тайну, и эти лица несут установленную законом ответственность за ее разглашение (в том числе и в виде обязанности возместить заемщику причиненный разглашением банковской тайны ущерб). Между тем разъяснения по данному вопросу на уровне Верховного Суда РФ отсутствуют.
--------------------------------
<3> См., напр.: Определения Верховного суда Республики Башкортостан от 25.07.2013 по делу N 33-8349/2013; Архангельского областного суда от 31.07.2013 по делу N 33-4431/2013.
Расширение перечня объектов, которые могут выступать
предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением
Как уже было отмечено, Закон N 379-ФЗ позволяет секьюритизировать неипотечные активы. Это стало возможным за счет расширения перечня имущества, которое может выступать предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением <4>. Так, если в действующей в настоящее время редакции ст. 27.3 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) предусмотрено, что предметом залога по указанным облигациям могут быть только ценные бумаги и недвижимое имущество, то с 1 июля 2014 г. в данный перечень будут включены также денежные требования по обязательствам, в том числе те, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств <5>.
--------------------------------
<4> В соответствии с Законом N 379-ФЗ ст. ст. 27.3, 27.3-1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", регулирующие правовой статус облигаций с залоговым обеспечением, не применяются к ипотечным ценным бумагам.
<5> Касательно ценных бумаг, которые могут находиться в залоге по облигациям с залоговым обеспечением, Закон N 379-ФЗ уточняет, что предметом залога в таком случае могут быть только бездокументарные ценные бумаги, а также обездвиженные документарные ценные бумаги.
Важной новеллой является положение о том, что денежные суммы, полученные залогодателем (применительно к сделкам по секьюритизации и проектному финансированию - SPV) от его должников в счет исполнения обязательств, денежные требования по которым являются предметом залога по облигациям, подлежат зачислению на залоговый счет, банковские реквизиты которого указываются в условиях выпуска облигаций.