Для завязки сюжет про приглашение в ресторан: будет ли принят к рассмотрению иск девушки?

Феноменологический метод.

Автором этого метода является немецкий философ Эдмунд Гуссерль (1859-1938). Его методология оказалась очень созвучна русской философско-правовой мысли. Этот метод развивали такие русские правоведы, как И. Ильин, С Франк, Н. Алексеев.

Смысл этого метода – в поиске очевидности каждого явления.

К исследованию права впервые феноменологический метод применил Адольф Райнах (1883-1917).

Чтобы вы не считали, что философские методы изобретают отвлеченные от реального права мыслители скажу, что докторскую диссертацию Райнах защитил по уголовному праву: «О понятии причинности в действующем уголовном праве». В университете вел курс «Философия гражданского права».

В рамках этого курса он и развивал основные положения феноменологии Гуссерля применительно к праву.

Райнах поставил себе задачу найти в праве те элементы в праве, которые непосредственно выражают его идею.

Он полагал, что позитивное право не столько производит правовые нормы и понятия, сколько преднаходит их.

Используя определенную технику углубления в сущность ментального, т.е. существующего в сознании, образа права (феноменологическую редукцию), можно усмотреть то, что необходимым образом присуще праву и не может быть ему не присуще в каких-то частных ситуациях.

Эти сущностные образования в праве он называл априорными положениями (т.е. доопытными). Гуссерль такого рода образования называл эйдосами.

Эти априорные основы права, по мысли Райнаха, существуют независимо от позитивного права, но они предполагаются и используются этим правом. Не случайно в юриспруденции часто говорят о положениях, которые не будучи писанным правом, понятны сами по себе, или вытекают из природы вещей: «договоры должны исполняться», никто не может быть судьей в собственном деле, никто не может извлекать выгоду из совершенного им преступления и т.д.

Райнах анализирует следующую ситуацию: один человек дает обещание другому. Это событие вызывает своеобразное последствие, совершенно отличное от того, что имеет место в том случае, если один человек что-то сообщает другому или высказывает просьбу.

Обещание создает своеобразную связь между двумя лицами, в силу которой одно лицо может что-либо требовать, а другое лицо обязано это требование исполнить. Эта связь является следствием, продуктом обещания. Эта связь может быть сколь угодно длительной, но ей присуща тенденция прийти к развязке. Для этого обещание либо выполняется, либо от него отказываются. Но до тех пор, пока действует обещание – существует и связь.

Райнах подвергает эту обыденную ситуацию феноменологическому анализу (очищению от обыденных представлений о предмете).

В результате он выводит своеобразие ситуации обещания, которое заключается в том, что вместе с обещанием в мире появляется нечто новое – с одной стороны возникает требование, а с другой – обязательство.

Возникшее образование (ментальная связь двух лиц) не может быть подведено ни под одну привычную категорию: это не физическое образование, но оно и не есть чисто психическое переживание. Требование может длиться годами, а переживание не может длиться так долго. Кроме того, требования и обязательства не пропадают от того, что субъект не имеет никаких переживаний в отношении них.

Это и не идеи, т.к. идеи характеризуются вневременным характером. Требования и обязательства же длятся в течении определенного периода времени.

В отношении требований и обязательств действуют законы, которые выводимы не из опыта, а из существа требования как такового: например, требование, направленное на результат, становится недействительным в том момент, когда результат достигнут.

Требования и обязательства могут порождаться не только обещаниями, но и поступками (отнятие вещи порождает требование возврата вещи – это выводится не из опыта, а из сущности – (эйдоса) правомочия)

Таким образом, корреляция между требованием и обязательством – есть очевидность, усматриваемая в праве, но не выводимая из опыта и не доказуемая логическим способом.

Сформулируем теперь основные положения того метода, который использовал Райнах.

Основные положения феноменологии:

1. познание сводится к поиску очевидного. (в отличие от метафизики, которая сводит познание к поиску абсолютного)

В метафизике познание права сводили к не требующей доказательства абсолютной идее (долженствования). Сущность его определялась через сверхфизическую реальность (идеи справедливости и долга).

Право в метафизике пытаются познать через понятия о праве.

В феноменологии сущность (эйдос) права определяется через сведение его к не требующей доказательства очевидности.

Здесь право познается не через понятие, а через обращение к самому праву, но не через изменчивые эмпирические формы, а всегда присутствующую в нем очевидность.

По мнению Н.Н. Алексеева[5], вместо определения права через понятия следует дать описание правовой структуры в ее основных данностях.

Он выделяет три элемента этой структуры. 1. Субъект – носитель обнаруживающихся в праве ценностей. Это не субъект теории права, а субъект, как деятель, носитель актов, обнаруживающих ценности. Ценности только тогда становятся живыми и реальными, когда они находят живого носителя (например, восприятие талиона в качестве права было возможно, пока был субъект, воспринимающий возмездие как ценность; смертная казнь постепенно вытесняется за пределы правового поля, поскольку в обществе все меньше и меньше носителей ценности наказания как средства поддержания равновесия (правопорядка)). 2.Сами обнаруживающиеся в праве ценности. Наличность какой-либо ценности является безусловным предположением для правовых явлений. 3. Первоначальные и неопределимые данности, которые неотделимы от любого правового феномена. Такими Алексеев считает правомочия (наличную возможность субъекта свободно действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих правомочию[6] (например, в рамках обычного права традиционных и архаичных сообществ такого правомочия нет у убийцы, но есть у лица, осуществляющего месть)).

Таким образом, по мнению Н.Н. Алексеева во всем, что мы можем назвать правом, присутствует не трансцендентная идея (долга), а очевидное правомочие.

Право есть всегда там, где наличествует правовая структура. Правовыми нормами, по Алексееву, мы называем те, которые предполагают особого носителя, в которых выражаются реализованные ценности и которые формулируются в особых определениях (права - обязанности).

Правовая структура связывается в идеальную целостность идеей права. Знание структуры позволяет нам безошибочно видеть эту идею права в любых бесконечных его проявлениях, большинство из которых нам вообще неизвестно (например, китайское право, и др. )

2. Очевидность не тождественна изменчивым данным опыта. Познаются не формы реального поведения людей, а нормативные структуры, подчиняющие это поведение.

Феноменология исследует два объекта: 1. безусловные очевидности, предшествующие нормам права (например, правомочия); 2. идеальные познавательные структуры, предшествующие нашему знанию о праве (например, интенциональность сознания, ценностное отношение к миру).

Пример таких безусловных очевидностей:

Рассмотрим для примера такие явления, как убийство, кровная месть, смертная казнь. Первое представляет собой противоправное действие, два других – правовые формы, при этом, однако, в разных правовых культурах принимаемые или отвергаемые в качестве законных. Если брать их с точки зрения внешнего поведения, то нам трудно будет объяснить правовую сущность талиона (кровной мести) и противоправную – убийства. По внешним признакам – и там, и там произвольное лишение жизни. Если же мы отвлечемся от внешних проявлений реального поведения людей и попробуем выявить, что заставляет человеческое сознание с одной стороны отвергнуть убийство как недолжную модель поведения, а с другой стороны, признать правовой смысл как в кровной мести (не зря все-таки она признается одной из форм закона талиона) и смертной казни, так и в требовании отмены смертной казни, то очищая эти явления от случайных или условных (зависящих от исторических, культурных особенностей, развитости интеллекта и пр.) характеристик, сможем увидеть то, что присутствует в законе талиона и смертной казни, но чего нет в убийстве. В первую очередь – это идея восстановления равновесия. Убийство – произвольный насильственный акт, нарушающий равновесие в обществе, кровная месть и смертная казнь – несут идею восстановления нарушенного равновесия в первом случае через возмездие, во втором через наказание[7]. Идея запрета смертной казни ставит под сомнение способы восстановления и поддержания равновесия в обществе, но не необходимость этого равновесия. Стабильность и безопасность как общества, так и личности воспринимается людьми как ценность. Эта способность к ценностному восприятию и оценочным суждениям объективно присутствует в структуре человеческого сознания и задает императивы человеческого поведения.