Аспекты: юснатурализм этатизм социологизм
Генетический (источник) природа государство общество
Онтологический (бытие) идея норма отношения
Гносеологический (познание) разум закон практика
Аксиологический (ценность) абсолютная не ценность относительная
ценность ценность
схема 8
Все три подхода имеют не только теоретическое бытие, все они так или иначе воплощены в действующих правовых системах. Российская, романо-германские правовые системы опираются на норму. Англосаксонская – на отношения. Международное право – на юснатурализм.
Но тогда возникает вопрос – возможен ли синтез этих правопониманий или каждое из них имеет право на существование, но общей истины добиться невозможно.
В современной философии права присутствуют обе тенденции.
Первая связана с интегративным подходом к праву,вторая – с философским течением постмодернизма.
Постмодернизм.
Постмодерн – после современности, значит после того, что определяет научный и философский дискурс современности. Современность, современное восприятие мира – это прежде всего рациональное восприятие. Модернизация – осовременивание – это рационализация мира. Отсюда постмодерн – дерационализация картины мира.
Термин «постмодернизм» ввел в научный оборот французский философ Франсуа Лиотар. Он определил его как скептицизм в отношении концепций, составляющих содержание эпохи модерна, основанных на рационалистических подходах и претендующих на истинное объяснение реальности.
Основные постулаты модерна, поставленные под сомнение постмодернизмом:
1. вера в человеческий разум
2. существование субъекта и объективной реальности, которую человек может познать с помощью разума.
3. Возможность преобразования этой реальности на основе познанных законов.
Постмодернизм – направление, с одной стороны, сомневающееся во всем: в возможностях человеческого разума, в наличии объективной реальности, в наличии независимого субъекта. С другой стороны – признающее, что все может быть.
Если классические образы права основывались на каких-то положительных утверждениях, то постмодернизм строится на отрицании.
1. Первое отрицание постмодернизма – это отрицание человеческого разума.
Автономный разум со времен Канта считался хорошим сам по себе. Он служил критерием должного. Разум был легитимирующим началом власти и права. Рациональная легитимность считается наиболее развитой формой обоснования власти. И это считается почти аксиомой.
Постмодернизм заявляет, что разум сам нуждается в легитимации. И для таких заявлений у него есть серьезные основания.
История политико-правовых учений показывает, что философы, выдвигающие в качестве высшей идеи силу разума, в той или иной степени приходили к идее абсолютной неконтролируемой власти (вернее власти, контролируемой только разумом). Платона идея объективной истины привела к необходимости правления философов, наделенных абсолютной властью и только их мудрость и разум удерживали бы их от произвола. Кант верил в Разум как в надежную объективную основу для морали и законодательства. Следуя Канту, правительства обладают знанием того, что нужно для их подданных и могут применять насилие для реализации всего, что предписывается этим знанием.
А вот продолжение этих идей на практике.
В нацистских лагерях смерти все было подсчитано и рационализировано. СС культивировало рациональность заключенных. Для заключенных самым рациональным было следить друг за другом, контролировать друг друга, предавать друг друга. На этом нацисты экономили деньги, своих людей. Часто вся охрана лагеря состояла из нескольких десятков человек: заключенные сами себя уничтожали и охраняли.
Как видим, разум не является гарантом права, справедливости. У разума есть темная сторона.
Освенцим и Гулаг – это обратная сторона западной рациональности.
Но разум не обязательно ведет и к обоснованию права. Рационально можно обосновывать нежелание пользоваться столь рациональным способом защиты, как право.
Именно об этом говорит пример российской рациональности. Типичное рассуждение российских граждан: «добиваться правды в суде – не рационально. Это очень затратно и по деньгам, и по времени, и по моральным издержкам». Рациональность вовсе не обязательно ведет к обоснованию права.
Наличие разных типов рациональности и существование темной стороны у разума и дают основание постмодернизму сомневаться не только в достаточности разумного обоснования права, но и ставить под сомнение право как объективный феномен.
Отсюда следует отрицание постмодернизмом объективной правовой реальности.
2. Второе отрицание постмодернизма – отрицание субъекта (в философии права – субъекта права).
«Я» как субъект – фикция. Каждый человек запрограммирован теми структурами и отношениями, в которые он вступает. У нас нет никакой индивидуальности, которая проявляется в нашей речи, поведении и т.д. Язык существует до нас, модели поведения выработаны до нас. «Я» – есть продукт языка и культурного текста, существующих до нас. «Текст», существующий до нас, предопределяет наше видение ситуации, возможности нашего выбора, которые мы сможем увидеть.
Скажем, я пишу лекцию по философии права. Во-первых, я употребляю слова, значения которых даны обществом, использующим этот язык. Далее, на меня и мои воззрения оказывает влияние интеллектуальная атмосфера которая в среде юристов несколько иная, чем в среде философов. Затем, я должна учитывать, что читаю эти лекции студентам, кроме того, она должна соответствовать формальным требованиям. Есть и временные ограничения. В результате от того, что хочу я, – практически ничего не остается. Я как автор исчезаю во множестве обстоятельств места и времени.
Постмодернизм подрывает веру в образ как продукт индивидуального сознания. Мы не создаем образов, они существуют до нас. Мы лишь интерпретируем их.
Что означает «смерть субъекта» и отсутствие индивидуальности в контексте права? В правовом контексте это означает, что нет свободы воли, а значит, невозможны такие вещи как «согласие» или «намерение». Для участников судебных процессов характерна множественная, меняющаяся идентичность.
Показателен здесь так называемый «постмодернистский процесс» в Висконсине в 1991г.
Подсудимый обвинялся в изнасиловании женщины, страдающей раздвоением личности, точнее, наличием множества «личностей» в одном теле.
Об изнасиловании можно было говорить только в отношении одной из этих «личностей», а остальные дали бы согласие. Более того, изнасилованная личность вообще-то тоже добровольно пошла на связь, но утверждалось, что она была слишком незрелой, или не вполне здоровой, чтобы ее согласие могло считаться подлинным.
Этот процесс поставил под сомнение традиционные юридические понятия «личность», «признание», «истинность показаний».
3. Третье отрицание – отрицание объективной реальности.
Объективной реальности тоже нет. Это социальный конструкт. То, что мы воспринимаем как естественное, существующее само по себе, на самом деле сконструировано. Это культурные и идеологические мифы. Скажем, разделение мужских и женских ролей кажется нам естественным, однако в основе этого разделения лежат не реальные, сущностные различия, а миф о том, что есть женщина, а что – мужчина.
Таким же конструктом, с т.з. постмодернизма является нация (подтверждением этой позиции, правда, всего лишь частным, являются сконструированные большевиками нации в среднеазиатских республиках).
Если мир – это всего лишь социальный конструкт, то тот, кто конструирует его, – обладает огромной властью, т.к. он заставляет нас видеть мир таким, каким он хочет, чтобы мы его видели. Фильм «Матрица» очень хорошо иллюстрирует эту идею.
Права тоже нет как правовой реальности, есть лишь образы права, конструкты, за которыми нет ничего сущностного.
Отсюда правотворчество – это лишь игра, манипуляция, комбинирование образов.
Правосудие же это театр.
Каким образом правовая реальность трансформируется в театр, можно показать на примере американского сериала «Закон в Лос-Анджелесе».
Сюжет фильма сводится к тому, что сотрудник небольшой юридической фирмы арестован за вождение в пьяном виде. У него обнаруживают в крови 0,9 промилле вместо допустимых 0,8.
В суде его будет защищать партнер по фирме, довольно компетентный юрист, который и добивается того, чтобы обвинение было заменено с управления в нетрезвом виде на «неосторожное вождение».
Показательно как это ему удается.
В одном из диалогов адвокат сообщает обвиняемому, что пригласил в качестве эксперта лучшего токсиколога штата и если он даст нужное свидетельство, то дело будет выиграно. А нужное свидетельство заключается в том, что алкоголь поступает в кровь через 30 мин. после принятия, а это значит, что если вино было выпито перед тем, как сесть в машину, то в момент ареста алкоголя в крови еще не было. Т.е. он не был пьян. Ко времени проведения экспертизы он уже поступил в кровь.
Изложив эти сведения, адвокат спрашивает героя фильма в присутствии, кстати, и его жены, когда он выпил стакан вина.
Разумеется, ответ будет: перед тем, как выйти из ресторана и сесть за руль. Жена, конечно же, тоже поняла, какие свидетельские показания от нее требуются.
В диалоге адвоката с обвиняемым и свидетелями он, не призывая открыто к лжесвидетельствованию, тем не менее, получает то свидетельство, которое хотел и которое, мягко говоря, было не совсем правдой. Однако ни закон, ни профессиональная этика не требуют от адвоката знать правду. Это от ответчика и свидетелей требуют говорить правду, а адвокату нельзя склонять к лжесвидетельству. Но он и не призывает.
В результате весь суд превращается в хорошо разыгранный спектакль, в котором исход будет зависеть не от истины, а от того, как сыграют свою роль участники процесса.
Кроме того, как и любой театр помимо сцены имеет закулисную сторону, так и суд имеет теневое право, в котором действуют неформальные связи, профессиональная дружба, своего рода «банк одолжений». Все это есть и в сюжете данного фильма. Судья – друг начальника фирмы, где работает адвокат, сам адвокат явно состоит в отношениях профессиональной дружбы с прокурором.
В этом фильме замечательна концовка: герой в своем офисе после окончания судебного заседания говорит: «я виновен: три стакана вина». Идея фильма – показать, что право – это игра власти и манипуляция. Юристы манипулируют и контролируют.
И эту правду о праве знают юристы и все, кто сталкивается с реальным правосудием. Истины в суде нет.
Знание права – это не возможность не совершать правонарушений, а возможность избегать наказания. Правовая реальность – театр, т.е. манипуляция образами. Суд не ищет истины, т.е. того, что есть, т.к. искать нечего – ничего нет сущего, а есть одна видимость. Право – инструмент, дающий возможность отстоять свое видение ситуации, а не установить справедливость. (Справедливость – это правды ведение, знание истины).
4. Четвертое отрицание постмодернизма – отрицание возможности познания и преобразования мира на основе познанных закономерностей.
Различные объяснительные концепции (марксизм, фрейдизм, дарвинизм, либерализм) постмодернисты считают «великими схемами», идеологическими текстами, которые пытаются вписать все в одну логическую модель, тогда как мир подчиняется разным логикам.
Таким же идеологическим повествованием является и теория права. Правовая теория не нацелена на поиск истины о праве. Она есть проявление определенных идеологических представлений о праве.
Что же предлагают постмодернисты.
Они считают, что задача философии права вскрыть иллюзорность наших представлений о правовой реальности. Показать идеологическую пристрастность правовых теорий.
Они настаивают на плюрализме истин, образов права, моделей поведения. Практически это выливается в отстаивание различных образов права, не сходных с европейским; в постановку проблемы о допустимости парового плюрализма, что актуально для многосоставных обществ; в защиту прав различных нетрадиционных меньшинств.
Однако, отрицая наличие абсолюта, они тем самым допускают все на равных основаниях, без относительно к добру и злу, справедливости и не справедливости.
Все возможно, т.к. нет единой истины и она в принципе невозможна.
Мир в принципе не обладает никакими чертами и особенностями, первичными по отношению к интерпретациям. Он начинает существовать только в интерпретациях и благодаря им. Истины нет, есть только интерпретации и все они равны, ни одна из них не лучше, не хуже другой.
В постмодернизме много точных наблюдений, он ставит очень верные и глубокие вопросы. Но за относительной правотой и теоретической значимостью этих выводов скрывается другая сторона – отсутствие у постмодернизма твердых оснований для мировоззрения.
1. В рамках основного мировоззренческого вопроса он подвергает сомнению не только возможность разумного отношения Я – к Миру, но говорит о «смерти субъекта» и «исчезновении реальности». Нет ни Я, ни мира, но тогда нет и мировоззрения.
Вот только чем тогда является сам постмодернизм?
2. Постмодернизм – это выражение крайнего релятивизма. Но всякий релятивизм – это самоопровергающееся учение. Если все относительно, то релятивизм тоже входит в это «все». Значит, относительно и утверждение об относительности всего.
Здесь мы опять имеем логическую ошибку.
3. Постмодернизм ставится под сомнение и со стороны антропологии. Ее данные говорят о наличии неких устойчивых и повторяющихся в разных культурах черт, норм, запретов (убийство, инцест и т.д.).
4. Постмодернизм превращает человека в биоробота, запрограмированного культурой, властью и неспособного увидеть истину. Однако это тогда относится и к самим постмодернистам. На чем же тогда основана их уверенность, что им удастся выйти за рамки программы.
5. Какой смысл защищать правовой плюрализм, если любое право – это конструкт и иллюзия, также как иллюзия – нация, женщина, раса. Если все это иллюзии, то о каких правах идет речь, что защищать.
6. Если разум – это фикция, то зачем постмодернисты пишут свои книги. Если нельзя говорить о правильном и неправильном, то для чего писать? Убедить тех, кто не согласен? Но это означает, что с ними можно вести диалог. А диалог возможен только на какой-то общей смысловой базе (а ее наличие как раз и отрицают постмодернисты).
Поэтому другое направление современности – это поиск интегративных возможностей, т.е. общего смыслового поля для объединения различных типов правопонимания.
Интегративный подход.
Интегративная юриспруденция характерна для постклассической правовой мысли. Классические теории продемонстрировали недостаточность односторонних представлений о праве иневозможность преодоления этих недостатков на базе классической методологии.
Чистые теории права, сводящие его к одному истинному источнику оказались несостоятельными в обнаружении сущности права.
В XX веке преобладающими стали подходы к правопониманию, которые рассматривают право как многоаспектный комплекс.
Поэтому выделить представителей этого подхода в отдельную группу довольно сложно. Их можно найти и среди сторонников естественно-правового подхода (Лон Лувуа Фулер – американец «моральность права»), и среди позитивистов (Джером Холл).
Право одновременно представляет собой идею и факт, норму и отношение, имеперативно-атрибутивные переживания и социализированные ценности, текст и деятельность по его интерпретации и реализации.
Ни одно из этих положений не истинно в своей отдельности, а только в рамках целостного восприятия права они определяют сущность права.
Вопрос в том, как и где происходит этот синтез. Каким образом можно соединить статичность фиксированных норм и динамику реальных правоотношений. Как соединить неизменность нравственных принципов и различные исторические и социальные формы морали, на которые ориентируются нормы права.
1. надо найти в жизни ту реальность, проекциями которой являются все перечисленные подходы к праву. Кроме того, надо 2. показать, что все три проекции права имманентно присущи этой реальности.
Одну из таких попыток предпринял Джером Холл (1901-1992).
Будучи по теоретическим источникам позитивистом, он тем не менее сделал попытку примирить методологические установки социологического варианта позитивизма, ориентирующего на восприятие права как объективированного в судебном или ином властном решении отношения, с юснатурализмом, обнаруживающим в праве неизменные ценности или идеи.
Холл выделил в современной юриспруденции три измерения, разрабатываемые различными направлениями:
- естественно-правовое – подчеркивает в праве морально-обязывающие свойства правового порядка, т.е. связывают его с системой ценностей.
Однако эти теории не уделяют должного внимания разработке юридических понятий и конструкций, составляющих важный элемент юридической догматики.
- юридический позитивизм (этатизм) – делает акцент на праве как велении государства, на его нормативной установленности и формальности.
Однако позитивизм не способен связать правовую норму с социальными фактами и не учитывает ценностное начало в праве.
- Правовой реализм (социологический позитивизм) – раскрывает социальную и процессуальную стороны права, подчеркивает значимость поведения официальных лиц (прежде всего - судей).
Однако правовой реализм игнорирует нормативность права и его ценностное измерение.
Холл пытается синтезировать эти подходы («От теории права к интегративной юриспруденции (1964 г.)»)
Он определил право как тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты – и то и другое и третье – срастаются и актуализируется. И именно актуализация является наиболее существенным признаком.
Холл выделяет юридическую и динамическую структуры права.
Понимание права как системы норм, устанавливающих права и обязанности, выявляет юридическую структуру права. Но как только нормы права попадают в сферу своей реализации, право теряет стабильность и приобретает характер процесса, выступая в виде динамической меняющейся структуры.
Однако представление о праве как процессе может дать только правовой опыт, в котором происходит слияние определенных четко очерченных аспектов сознания с внешним миром фактов. Этот опыт возникает в связи с применением организованной силы в определенных ситуациях, затрагивающих общественные интересы, выражаемые через предписания норм, представляющие значимые в обществе ценности.
Тем самым, правовой опыт не сводится только к личностному субъективному опыту.
Таким образом, юридическая структура (нормы) и динамическая структура (процесс как реализующиеся нормы) – являются не отдельными сущностями права, а составляют единую реальность. Термин, который бы объединил эти два понятия – социально-правовой комплекс.
Право как социально-правовой комплекс включает в себя три составляющие:
1. это наличие структуры, в рамках и между элементами которой, происходит взаимодействие; структура – это то, что делает процесс устойчивым, т.е. это постоянная составляющая процесса; 2. Ситуация, в которой протекает функционирование, или актуализация права; каждая ситуация имеет как личностный, так и социальный аспект; 3. и собственно действие, отправление функции.
1. Право структурируется нормами, которые существуют не в качестве текстов закона или судебного решения, а в качестве объективированных моделей поведения. Правовой текст – это результат объективации поведенческой модели. Но сам по себе текст нормы - это еще не право. 2. Для того, чтобы объективированный текст приобрел характер правового он должен субъектом социального взаимодействия интерпретироваться как правообязывающий к определенным действиям. Если текст никем не воспринимается как правообязывающий – он не становится правом. Но и сама по себе интерпретация его как правообязывающего еще не есть право. 3. Только реализация объективированной модели в конкретном действии в качестве субъективного правомочия или обязанности приводит к обнаружению права как реальности.
Другими словами, мы можем говорить не о норме – структуре, не об отношении – процессе, не о личностном или социальном ценностном восприятии – ценности- идеале, а о целом социально-правовом комплексе.
Право представляет собой целостный социально-правовой комплекс, который становится правом только тогда, когда он актуализируется, т.е. 1. сознается, 2. интерпретируется и 3. реализуется.
Право становится тем, что оно есть только тогда, когда познается то, что оно есть. Познаваться же оно может и в суде, и в процессе законотворчества, и в реальной ситуации (вспомним пример с двойной разметкой).
Интерпретируется не закон, закон – это лишь концепция права, а не само право. Интерпретируется поведение посредством закона. Сама интерпретация – есть способ познания права.
Акцент на динамическом аспекте права имеет непосредственное отношение к юридической практике. Холл считает ошибочной точку зрения, что судьи только или преимущественно применяют норму права, а не законодательствуют (или редко прибегают к правотворчеству). Такая позиция предполагает правопорядок как статичный, в то время как на самом деле правопорядок меняется день ото дня.
Судья не может применять прошлогоднюю норму права к сегодняшнему делу, потому что прошлогодняя норма больше не существует. Даже в простейших судебных решениях что-то добавляется, и это обеспечивает норме ощутимо новое значение.
Исходя из этой логики один из современных американских философов права и в то же время успешно практикующий юрист Рональд Дворкин проводит аналогию между правом, понимаемым как процесс интерпретации и неоконченным литературным произведением, которое дописывает другой автор.
Право – это неоконченный текст, который постоянно дописывается законодателями, судом, гражданами. Для того, чтобы дописать литературный текст, мы должны интерпретировать замысел автора. Замысел автора будет определять границы возможного развития сюжета. Героине не может быть в пятой главе 15 лет, если в первой ей было 30. И т.д. т.е. интерпретация текста должна исходить из того, как наилучшим образом развить авторский сюжет, а не свои вкусовые пристрастия и фантазии изложить, воспользовавшись чужим сюжетом.
В том же сюжете с разметкой: наша интерпретация должна исходить не из наших представлений о справедливости и значимости тех или иных ценностей (в конце концов соблюдение закона – это тоже ценность и именно к данной ценности апеллировали и сотрудник ГАИ и суд первой инстанции), а из воли законодателя, требующей безопасности для всех участников дорожного движения, в том числе и для ребенка, выбежавшего на дорогу.
Однако поскольку мы имеем дело с постоянно продолжающимся «романом», а наша задача написать наилучший вариант продолжения предполагает, что он будет интересен современному читателю, то сюжет, начатый в средневековье, будет волновать сейчас, лишь в случае, если он обращается к вечным проблемам (незыблемым ценностям, вечным чувствам и т.д.) и если в героях мы будем узнавать себя, в их проблемах узнавать свои проблемы, если модели поведения героев могут стать правилами для решения наших проблем. Другими словами, если сюжет этой книги будет постоянно вписываться в современный контекст, учитывать современную проблематику.
Как это выглядит в реальности? Как мы можем применить такое правопонимание для конкретных дел? Что вообще дает нам такое правопонимание?
Такое правопонимание, во-первых, дает возможность в случае столкновения норм, проблемных ситуаций, пробелов в законодательстве с одной стороны поступать по праву, а с другой стороны – судить по праву. И наконец – принимать правовые законы.
Попробуйте найти решение одному из нашумевших в 70-е годы в США процессу: «ТВА против Хилла».
Конгресс принял «Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах». Этот акт наделял государственного секретаря по внутренним делам правом составлять список видов живых существ, находящихся под угрозой исчезновения (из-за разрушения мест их естественного обитания) и требовать от органов государственной властипредпринимать«меры, необходимые для того, чтобы действия, разрешенные, финансируемые или выполняемые ими не угрожали существованию находящихся под угрозой видов»
Группа экологов боролась против сооружения дамб в долине реки, где они обнаружили рыбку, которая больше нигде не встречалась, кроме как в этой реке. Но обнаружили они ее, когда плотина уже была почти закончена и на нее было потрачено более, чем сто млн. долларов. Рыбка была невзрачная, не привлекавшая внимание биологов, тем не менее, экологи смогли убедить госсекретаря по внутренним делам внести эту рыбку в список находящихся под угрозой видов и остановить строительство.
Спор между госсекретарем и строителями плотины дошел до Верховного Суда. Строители имели поддержку в различных комитетах Конгресса, который уже после распоряжения Госсекретаря выделил средства для завершения проекта, давая понять, что воля законодателя в данном случае предполагает продолжение строительства.
Как разрешить данный спор. В чем здесь право?
Проблемы:
1. Сто млн. долларов и почти законченная плотина, необходимая для защиты от наводнений – и не представляющий особой ценности биологический вид (рыба). Что на самом деле лежит на весах? Материальные затраты – против экологической проблемы или что другое?
2. На какое волеизъявление Конгресса надо ориентироваться: на то, которое давало полномочия секретарю, или то, которое принималось уже после распоряжения госсекретаряи было направлено против его решения (которое он принимал в соответствии с первоначальной волей законодателя)?
3. Должна ли воля законодателя учитывать интересы населения, нуждающегося в плотине как защите от стихийных бедствий?
4. Должна ли воля законодателя учитывать интересы налогоплательщиков, за счет средств которых осуществлялось строительство плотины.
5. Каково должно быть «буквальное» прочтение закона. И каковы пределы интерпретации? Должен ли суд понимать слова закона только в том значении, в каком они употреблены, или мы должны смысл законодателя выявлять в контексте более широком, чем употребленные слова?
Разбирая данный пример, мы пытаемся принять правовое решение, т.е. найти право. Правовое решение возникает не тогда, когда мы следуем точно за текстом закона. Но права не было и в простом взаимодействии сторон: экологов, строителей, налогоплательщиков, заказчиков (населения долины). Не было права и в естественных потребностях (было естественное «право» жителей на безопасность, было и естественное «право» налогоплательщиков и строителей на собственность, в конце концов у рыб тоже есть естественное «право» жить. Однако из всех этих естественных прав не возникло действительного права).
Право возникает как результат смысловой интерпретации действующих норм, в процессе их применения для разрешения реальной ситуации, возникшей по поводу реализации конкретных интересов с учетом ценностных приоритетов в ранжировании этих интересов.
Такое право не формальное правило, не произвол судьи, не абстрактный идеал. Такое право конкретно, как конкретна истина.
Однако такой интегративный образ права требует определенной правовой культуры, типа мышления, мировоззренческих ориентаций, которые включали бы в себя ценности рационализма (должное), индивидуализма (автономной воли), солидарности (диалог), конкретности (того, что есть).
Еще один вариант интегрального правопонимания – коммуникативный подход. (Поляков А.В.)
Он полагает, что преодоление противоречий традиционных подходов возможно, если рассматривать право не как абстрактную метафизическую идею, не априорную ценность и не символически-текстуальное (знаковое) предписание, за которым стоит чья-то «воля», а как «живое» (целостное, синтетическое, интегральное, развивающееся) социальное явление.
Понятие «социального» является в данном контексте ключевым. Если мы сможем по-новому взглянуть на социальное, то мы получим возможность и нового видения права.
Если мы будем понимать социальное как некую «социальную физику», существующую по объективным законам, никак не соотносимым с человеческой субъектностью (субъективностью), то мы не сможем понять и право как целостное, интегральное явление.
В современном обществознании социальная реальность трактуется иначе – социальная реальность - рассматривается как продукт человеческих коммуникаций, т.е. социальных взаимодействий, опосредованных текстом.
Отсюда право – есть коммуникация, реализуемая через права и обязанности, опосредуемые легитимированными нормативными текстами)
Текст есть некая целостная знаковая система, несущая в себе определенный смысл. Социальное всегда опосредуется текстами, это способ существования социального. Но текст изначально предполагает наличие субъектов, способных понимать смысл и ценность таких текстов (интерпретировать их) и взаимодействовать между собой на основе полученной информации. Если это происходит, значит, коммуникация состоялась.
Применимость этой идеи к праву можно пояснить через аналоги. С картой. «Карта не есть территория».
Действительно, любая карта, лишь символизирует реальную территорию, но какой бы степенью точности карта ни обладала, она никогда не сможет ее заменить. Карта – это знаковая система, текст, который отражает действительность в преломлении сознания картографа, т.е. в зависимости от его целей, ценностей и приоритетов. На одной карте, например, отражаются, прежде всего, культурные достопримечательности, красивые виды, иные туристические объекты; на другой – стратегические дороги и аэродромы. Карты туристические и военные отображают одну и ту же местность, но отражают по-разному.
Это положение можно попробовать использовать как метафору для пояснения коммуникативной сущности права.
Действительно, юристы в своей практической деятельности также сталкиваются с такими своеобразными «картами» – например, с законами.
Любой юридический закон представляет собой текст. Но текст как знаковая система отсылает к другой реальности, которую он означает, репрезентирует. При этом текст раскрывает свой смысл, становится правовым текстом и источником права только тогда, когда имеются интерпретирующие его субъекты, способные этот смысл понять и воплотить в своем поведении.
Иными словами любой правовой текст существует лишь как звено, элемент системы правовых коммуникаций. Вне коммуникации право вообще невозможно, так как вне коммуникации существует не право, а лишь некоторые материальные объекты: бумага с нанесенной на нее типографской краской, звуки, имеющие определенную высоту и продолжительность (приговор, зачитываемый в суде), перемещение каких-то тел в пространстве (жесты постового-регулировщика) и т.д.
Какую же реальность представляет закон? Насколько применима здесь аналогия с картой? Карта предназначена для того, чтобы ориентировать людей на конкретной территории, в конкретном пространстве. Для того чтобы достичь поставленных целей и успешно взаимодействовать с другими людьми, необходимо из соотнесения символов карты с конкретной территорией вывести необходимые правила поведения, которые позволят достичь искомых целей. Карта не территория, но она должна адекватно отображать территорию, она призвана служить практическим целям, и в этом заключается оправдание ее существования.
Если закон представляет собой карту некой выдуманной «Швамбрании», то его долженствование повисает в воздухе.
Если текст закона претендует на наличие в нем правового смысла, то он должен соответствовать определенной правовой «территории», определенному правовому пространству для того, чтобы быть правовым текстом. Это пространство есть пространство жизненного мира (в феноменологическом смысле слова). Мира «опривыченного», признанного, т.е. легитимированного. В этом смысле можно сказать, что как карту и территорию, так и закон и право связывает в единое целое коммуникация. Без коммуникации ни один из этих элементов в социальном смысле не существует.
Что же отличает правовую коммуникацию от других ее разновидностей? Право, как практическая система действия, основано на взаимопонимании, без которого само его существование невозможно. Ведь права нет там, где отсутствует взаимосоотнесенное поведение. Поэтому нет права без информации, структурированной источником права и адресуемой субъектам правовой коммуникации. Но условием правовой коммуникации является не столько содержание информации, и даже не столько ее прескриптивная форма, сколько убеждающая сила, без которой невозможна сама правовая коммуникация как практическое взаимодействие.
Поэтому право есть там, где люди убеждены в том, что оно есть. А убеждены они в этом тогда, когда право становится частью того самого жизненного мира, т.е. пространством правовой коммуникации
Итак, обязывающая сила права, следовательно, и само право, невозможны без признания его в качестве такого самими субъектами социальной системы. Но что означает признание права (правовых текстов)? Это есть признание неких общих рамок поведения, т.е. определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их «объективного», независимого от индивидуальной воли лица, и социально-значимого (ценностного) характера, понимание их содержания и порядка реализации, включая признание возможности наказания за несоблюдение таких правил. В этом смысле право есть там, где есть соотносимые права и обязанности.
Возможно ли признание права без опыта права? Можно ли признавать то, с чем не сталкивался в жизни? Если право определяет поведение субъекта, то можно ли его признавать, не имея опыта такого поведения? Если имеется карта, то можно ли пройти проложенный на ней маршрут, не обращаясь к помощи тех, кто на практике знает, как надо интерпретировать (декодировать) условные знаки карты (превращать условное в реальное поведение), для того, чтобы достичь цели?
Поэтому право легитимируется не только через виртуальные тексты первичных источников права, и не только через политические тексты государственной власти, но и через актуальные тексты, создаваемые самой практикой реализации прав и обязанностей.
ни правовые тексты, ни правовые ценности, ни субъективное правосознание, ни индивидуальные правопритязания не образуют право в качестве разрозненных элементов. То, что их объединяет – это правовая коммуникация, возникающая как интерсубъективная реальность, связующим звеном которой являются взаимодействующие субъекты.
Отсюда вытекает и другое важное положение коммуникативного подхода: о наличии или отсутствии права в конкретном обществе следует судить не по наличию или отсутствию законов (своего рода карт), а по наличию или отсутствию реальных прав и обязанностей самих членов общества (по наличию правовой коммуникации, вытекающей из интерпретации различных «карт», в том числе, «карт» - законов).
Только субъекты, взаимодействующие на основе признанных прав и обязанностей, вытекающих из общезначимых и общеобязательных текстов, находятся в состоянии правовой коммуникации, «создают» право. Права и обязанности онтологически «ближе» к феномену права, чем тексты законов или других правовых актов.
Для того чтобы карта реально служила ориентиром для человеческого поведения, важно не то, кто ее изготовил, а важно насколько точно она отражает действительность соответствующую определенным целям, насколько она может рассматриваться как авторитетный источник знания о территории, насколько она может реально определять поведение людей.
Итак, реальностью, в которой проявляют себя все проекции права является процесс коммуникации, т.е. смыслового взаимодействия, основанного на осознании, интерпретации и реализации правил должного поведения.
Право как объективный феномен не существует вне социального субъекта.
При этом все три проекции (норма, идея, отношение) не пересекают границ самой правовой реальности (имманентны правовой реальности, т.е. не требуют объяснения со стороны трансцендентных, находящихся за пределами этой реальности, сущностей).
1. Нормы права фиксируют не трансцендентное знание справедливости, а осмысленные человеческим разумом закономерности человеческих взаимоотношений. Именно в силу закономерности, т.е. повторяемости, они требуют некоего правила (нормы).
2. Идея долженствования как таковая, возможно, и требует объяснения за пределами права, но для правового долга, правовой обязанности достаточно указания на личность как субъекта, вне которого нет и правовой реальности. Поскольку правовая реальность не существует вне субъекта, то сущностные характеристики субъекта (естественное право на жизнь, свободу, стремление к идеалу) определяют правовую реальность, а потому она не требует обоснования за пределами свойств этого субъекта. Поэтому идея должного, как и свобода, имманентно присуща праву.
3. И, наконец, право возникает только при взаимодействии субъектов, норма приобретает смысл, т.е. и становится правом, а не законом, только в реальных взаимоотношениях. Значит, отношения имманентно присущи правовой реальности.
Таким образом, интегративный подход рассматривает бытие права, т.е. правовую реальность как проявление ценностного, познавательного и деятельностного аспектов права (правосознание, правотворчество и правоприменение) во взаимодействии субъектов, опосредованном социокультурным контекстом.
По сути, интегративный тип правопонимания представляет собой онтологию права, т.е. учение о бытии, о праве как оно есть в реальности.
Естественно-правовой, этатистский и социологический образы права получали обоснование в рамках гносеологии и праксиологии (учение о деятельности). Только в античности юснатурализм опирался на онтологию, и только в новейшее время он приобрел аксиологическую интерпретацию.
Философия права как онтология права активней всего разрабатывалась в России. В России же наметились и основные пути интегративного правопонимания.