Известны взгляды,по существунаправленные на смягче­ние разделенияправ на вещные и обязательственные

С этой целью, например, вещное право иногда представля­ют как отношение типа обязательства между одним активным (управомоченным) лицом и множеством пассивных субъектов, обязанных воздерживаться от нарушения вещного права. При всей очевидной искусственности этой конструкции она и не вполне корректна с формально-юридической точки зрения, так как при заведомой неопределенности круга обязанных лиц обя­зательство не может быть установлено. Л. Эннекцерус но этому поводу замечает: "Подобно тому как фактическое подчинение своему господству направлено прямо на вещь, которая подвер­гается использованию, изменениям и т.п., точно так же к мысли-

' МетрД.П.Указ. соч. Ч. 1. С. 227.

² Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 266, 271, 308.

' МеиерД.И. Указ. соч. С. 272.

мая и угодная правопорядку правовая власть представляется как прямоохватывающая вещь; и это ясное, единое и богатое по своим выводам понятие не может быть, без значительного ущер­ба, заменено необозримой массой единичных правомочий, на­правленных против всех существующих на свете лиц"'. Дейст­вительно, при перемещении вещного права в сферу отношений с некими обязанными воздерживаться от посягательств на вещь третьими лицами богатство, насыщенность права исчезает и ос­тается (по правилу точного соответствия права и обязанности) лишь эта тусклая и невыразительная тень права. Кажется, мало обращают внимания и на то, что вещное право, сконструиро­ванное как связь, суть которой состоит в обязанности всех про­чих лиц воздержаться от нарушения, и соответствующего этой обязанности права, не выходит за рамки позиции владельца (пос-сессора), которая как раз и описывается таким образом. Но ведь известно, что даже защищенное владение часто считается не правом, а фактом, а если и правом, то крайне бедного содержа­ния. Получается, что теоретические попытки, предпринятые с самыми благими целями присвоить собственности приличные праву признаки, привели к частичной или даже полной утрате ею правового содержания.

Предложенный Д.И. Мейером компромисс считать обязатель­ство не препятствовать субъекту права в его осуществлении "толь­ко сопутствующим вещному праву, а не составляющим его со­держания"², на самом деле скорее подтверждает правоту Л. Эннекцеруса: ведь тогда мы вновь приходим к тому, что суть собственности вне этрй малосодержательной "сопутствующей" связи со "всеми прочими обязанными" лицами. Более точным кажется высказывание И.А. Покровского: обязанности воздер­живаться от нарушения права на вещь "лишь отражение права на вещь, его дополнение и посредственный результат"³.

' Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М., 1949. С. 258—259.В том же плане высказывается и Д-М-Генкин: "...Основным для субъективного права собственности являетсяповедение самого носителя права собственности...Определение субъективного права собственности как элемента правоотношений собственникасо всяким и каждым, устанавливаю­щих для всякого и каждого пассивную обязанность воздержания отнарушенияправомочиясобственника, представляетсяискусственной конструкцией ото­рванной отреальных явлений жизни"(Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М,,1961. С. 37.Там же приведен обзор точек зрения на эту проблему).

Ю.К. Толстой отмечает, что "ныне всечаще раздаютсяголоса в пользупри­знания права собственности такимсубъективным правом, которое существует вне правоотношения" (Право собственностив СССР / Под ред.Ю.К. Толстого, В.Ф.Якоагтева.С.!?).

² Мейер Д.И.Указ. соч. Ч. 1. С. 226.

¹ Покровский И,А. Основные проблемы гражданского права / вступ. ст. А.Л. Маковского. М„ 1998. С. 236.

Однако, когда права требования рассматриваются как объ­екты права (res incorporates)', становится возможным приме­нять к этим правам, считая их за вещи, режим вещного права. Иногда этот прием оказывается весьма эффективным, не утра­чивая при этом прикладного, только технического характера и не устраняя дуализма в целом, а скорее усиливая его. Трудно поэтому согласиться с высказанным в свое время И.А. Покров­ским, но вообще почти стихийно установившимся обоснова­нием приобретения обязательственными правами некоторых черт вещных как следствия вытеснения личного характера обя­зательств безличным, имущественным². Личный характер права состоит, конечно, не в том, что лицо само является предметом или объектом права, это реликтовое свойство архаичного пра­ва, изживаемое по мере вытеснения сословного социального устройства формальным равенством.

Личный характер права обнаруживается в том, что помимо иного определенного лица (должника) право не может быть реализовано, что между правом и вещью стоит автономная воля должника, его поведение, от которого ставится в зависимость состояние самого права. Поэтому попытки трактовать личное право как вещное не могут не приводить к вторжению в авто­номную сферу должника в той или иной форме.

В.К. Райхер, критикуя понимание вещного права как "непо­средственного господства над телесными вещами, юридически невидимой связью между вещью и субъектом", ссылается на замечание Л. Петражицкого, считавшего это воззрение "наив­ным реализмом" — следствием "фетишизации вещи", и завер-

' Даже при исключении бестелесных вещей из системы права законода­тельне отказывается от использования тех технических удобств, которые дает обеспечиваемая вещным правомуниверсальная защита, распространяя их ина обязательственные права,объединенные с вещными подпонятием, на­пример, "имущества" в комплексных правоотношениях(подробнее см.: Бра­гинский М.И., Витрянский В.В.Договорное право. М., 1997. С. 232 и ел.;см.также:Брагинский М.И. К вопросу осоотношении вешных и обязательствен­ных правоотношений //Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Прак­тика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.,199.8. С. 113—130). Вообще такое распространение способа защиты не должно вос­приниматьсяв качестве устранения дуализма системы права как потому, чтосутьвсшных прав не может бытьсведена только к способу их защиты,так и потому, что нарушение обязательственных прав не должником, а третьимилицами(именно так обычно защищается имущество как комплекс) обнару­живает туже обшеправовую ситуацию зашитыправа и лица, которая снима­ет спецификуобязательства и объединяет все виды прав.

См. также: Ефимова Л.Г. О соотношениивещных и обязательственныхправ //Государство и право. 1998. № 10. С- 35 и ел.

¹ Покровский И.А. Основные проблемыгражданского права. С. 231.

шает свою известную работу выводом о том, что "понятие вещ­ного права не может претендовать на научное значение"'.

Тем самым, как и у Гегеля, вещные права оказываются простым недоразумением. Интересно, однако, что именно это деление прав постоянно оказывается предметом внимания фи­лософов, остающихся равнодушными ко многим другим раз­делениям и классификациям прав, занимающих почетное ме­сто и в правоведении, и в арсенале юридической техники.

Хотя вещным правам чаще всего отказывают в месте среди фундаментальных понятий философии права, для начала по­пробуем все же на самом известном примере соотношения вла­дельческого (вещного) и обязательственного (личного) иска оценить возможные практические альтернативы дуализму.

В индикационны и иск в том виде, в каком он дощел до нашего права, является вещным, а это значит, что условие его предъявления — отсутствие личной, обязательственной, т.е. пре­жде всего договорной, связи между собственником и владель­цем, а значит, право истца — только на вещь. Например, если арендодатель передал в аренду имущество, то он не вправе за­тем истребовать вещь по виндикационному иску, а должен ис­ходить только из условий передачи и возврата имущества, ого­воренных в договоре аренды. Виндикационный иск допустим только тогда, когда между лицом, имеющим собственность или иное право, дающим владение, с одной стороны, и фактиче­ским владельцем, с другой стороны, нет никакой иной юри­дической связи, кроме^самой вещи. Практический смысл этого правила очевиден: если собственнику предоставить возможность на свой выбор истребовать вещь у любого лица как по догово­ру, по которому он ее передавал, так и посредством виндика-ционного иска, т.е. допустить одновременное существование обязательственного и вещного иска, то собственник получит настолько очевидные преимущества, а гражданские отноше­ния так запутаются, что любые условные передачи вещей ста­нут невозможными и весь гражданский оборот сведется только к простейшим сделкам купли-продажи,

Д.М. Генкин, обсуждая конкуренцию вещного или обяза­тельственного исков, пишет, что если к должнику по договору,

' РайхерВ.К. Абсолютныеи относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав) //Известия экономического факультетаЛенинград­ского политехнического института. Вып. 1 (XXV). Л„ 1928. С. 273, 274, 302.

Ю.К. Толстой отмечает, что позицияВ-К- Райхера и О.С. Иоффе, отрица­тельнооценивавших возможность включения в советское гражданское право вещныхправ, оказала влияние на законодателя при кодификации 60-х гг. (Гра­жданское право/Под ред. Ю.К. Тсястого,А.П.Сергеева. Ч.1.СП6., 1996. С. 285).

i шпример к арендатору, предъявлено требование о возврате вещи в связи с прекращением договора, то ответчик "может заявить, что спорное имущество находится у него на законном основа­нии в силу договора с собственником", а это значит, что истцу "все равно придется вскрыть действительную сущность своих правовых отношений с ответчиком и строить свой иск на осно­вании договора"'. Практически так же высказывается Марциан:

"Какую пользу принес бы вещный иск, когда и путем предъяв­ления личного иска можно было бы достичь того же"².

Может показаться, эти аргументы не идут дальше простого здравого смысла, но ведь и его бывает порой достаточно для возникновения самых серьезных следствий.

Трудно проследить, где исчезает это деление прав, если оно имеет только технический характер. Углубление в фунда­мент права, всегда ведущее к усилению правового чувства за счет логики, только укрепляет ощущение, что дуализм граж­данских прав кажется все же укорененным в самих этих осно­вах права, а его следы утрачиваются там же, где и само право еще не определилось. Поэтому одного только признания тех­нической эффективности и практической незаменимости ока­зывается недостаточно для его понимания.

Нужно, видимо, вернуться назад, к первым явственным явлениям дихотомии. Вот как излагает ее суть Fad: "Правиль­нее всего принять два рода исков: вещные и личные. Личным будет тот иск, который мы возбуждаем против того, кто ответ­ствует или по договору, или из преступления (ex contractu uel ex delicto), т.е, личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь (dare, fac-ere, praestare oportere).

Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утвер­ждаем, что физическая вещь — наша...

При таком делении исков мы, очевидно, не можем требо­вать нашу вещь от другого таким образом: "если окажется, что он должен дать (dare oportere)", так как нам не может быть дано то, что наше: конечно, нам дается то что дается с той целью, чтобы оно сделалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей"³.