Шершеиевин Г.Ф. Торговое право- С. 208. 2Вестник Высшего АрбитражногоСуда РФ. 1994. „

Если такие действия сами по себе имеют смысл абстрактного вещного договора, как это следует из приведенных выше дово­дов, то допустимо их оспаривание по нормам о недействитель­ности сделок. Эффект такой недействительности двоякий: в от­ношении фактически переданных вещей возникают права по реституции, а применительно к реакции на оферту можно го­ворить, что акцепт не состоялся.

В принципе таким же образом может быть оспорена и пере­дача вещи в порядке исполнения договора (поскольку, конеч­но, исполнение может быть противопоставлено договору), тем более что эти действия сами по себе многими учеными рас­сматриваются как односторонние сделки.

Если традиция является сделкой, то она может быть совер­шена под условием. Например, если договор купли-продажи включает известное условие: вещь не считается перешедшей, пока цена не будет уплачена, то и традиция совершается "как бы под суспензивным условием уплаты цены"¹,

Универсальное и необходимое значение традиции, естест­венно, привело к тому, что переход собственности без переда­чи вещи должен быть специально оговорен. В этом смысле мож­но указать на constitutum poSsessorium (когда прежний собст­венник по соглашению продолжает держать вещь у себя) и traditio brevi manu (когда приобретатель уже владеет вещью)², а также на вручение документа.

Владелец долж^ бытьсобственником (или иметь полномо­чияот собственника),чтобы совершить передачу.

Но способен ли невладеющий собственник к традиции? Дернбург пишет, что "отчуждение возможно, только или если отчуждатель сам владеет, или если он может обязать третье лицо к совершению передачи. При отсутствии этих условий отчуж-дателю только остается уступить приобретателю свои иски, в частности виндикацию. Если вследствие такой уступки исков цессионарий делается владельцем вещи, то это равносильно традиции"³.

Цессия права на виндикацию по Гражданскому кодексу РФ, напротив, невозможна, поскольку по смыслу ст. 382 ГК цессия

' Хвостов В.М. Указ. срч. С. 241.

¹ Г.Ф. Шершеневич объединяетэти формытем общим,что здесь"пере­дача представляется излишней" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского граждан­ского права. С. 184).

³ Дернбург Г. Указ. соч. С. 115. Ср. с § 931 ГГУ: " Если вещью владеет третье лицо, то ее передачаможет бытьзаменена соглашением,по которому собст­венник уступает приобретателю свое требованиео выдаче веши".

ограничена сферой обязательств и, следовательно, неприме­нима к вещным правам.

Здесь нужно обсудить вопрос, который при сравнительно неразвитом обороте сохраняет, пожалуй, лишь академический интерес: вправе ли покупатель вещи, владение которой до пе­редачи утрачено продавцом, виндицировать вещь от третьего лица? Конечно, если собственность переходит в момент пере­дачи вещи, то покупатель, не получив вещи хотя бы на миг, не стал собственником и, значит,не получил виндикацион-ного иска, которыйимеет только собственник (или законный владелец). Ситуация может бь^ть, однако, усложнена. Напри­мер, стороны могут оговорить, что собственность перешла к покупателю до передачи, в момент заключения договора, а вещь затем оказалась утраченной продавцом. Если на то не было воли покупателя, то виндикация у него, стало быть, не только воз­никла, но и имеет хорошие перспективы. И в этом случае не­обходимо, однако, чтобы вещь имелась у продавца в момент заключения договора.

Нужды оборота требуют ограничить возможности отчужде­ния наличием владения у собственника. Это может быть сформу­лировано, как уже и говорилось, следующим образом: отчужде­ние возможно, поскольку возможна передача. Действительно, утрата владения до приобретения владельцем собственности по приоб-ретательной давности не означает прекращения собственности. Номинальный (или голый) собственник сохраняет титул, а пуб­личным (в том числе и налоговым) правом скорее рассматрива­ется как собственник без оговорок. Если он любым образом до­бывает владение, то его право, поскольку иное не вытекает из нашего законодательства, приобретает прежнее наполнение без каких-либо дополнительных юридических актов. Серьезной, важ­ной для оборота проблемой остается возможность распоряжения правом собственности при утрате владения.

Принципиальным является вопрос о праве продать вещь без передачи владения, тем более что это связано и с правом передачи в залог. Ведь залог, имея возможность следования, сохраняется и при передаче вещи третьим лицам. Здесь можно опереться на положение Дигест: "Что может быть предметом купли и продажи, то может быть и предметом залога"', по­скольку продажа — способ реализации залога. Недавно это пра­вило получило прямое подтверждение в постановлении Пре­зидиума Высшего Арбитражного Суда РФ, указавшего, что

' Дигесты.XX. 1.9. Указ. изд. С. 329.

ⁱ одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога", которая "осущест­вляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов"'.

Если совершена купля-продажа, то, кажется, прямых осно­ваний считать ее ничтожной, как это допустимо, если у продав­ца нет собственности, не имеется (если продавцом скрыто от­сутствие владения, то покупатель имеет соответствующий иск, а сделка только оспорима; здесь невозможно и условие о пере­ходе собственности к покупателю до передачи вещи, так как это условие допустимо, лишь пока владение сохраняет продавец).

Однако, не получив владения, покупатель приобретает не собственность, а титул покупателя, обязательственное право, которое позволяет ему заявлять требования лишь к продавцу². (Конечно, проблемы совсем не будет, если продажа совершена под отлагательным условием передачи утраченного владения.)

Судебная практика дает характерный пример этого правила.

АОЗТ «ТПК "Российское пиво"& поставило ИЧП "Дорога в жизнь" оборудование мини-пивоварни стоимостью 30 млн. руб., а последнее приняло его, в дальнейшем стороны соста­вили акт приема-передачи имущества. Не имея средств на оп­лату оборудования, покупатель заключил договор о сотрудни­честве с ТОО "Геба". По условиям этого договора стороны договорились о создании товарищества с ограниченной ответ­ственностью, причем ТОО "Геба" принимало на себя права и обязанности по договору поставки мини-пекарни, в том числе и по оплате, от ИЧП "Дорога в жизнь", ТОО "Геба" перечис­лило сумму поставщику, но, убедившись, что оборудование не передано, предъявило иск об истребовании имущества.

Судом иск был удовлетворен. Решение было отменено, и Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что суд оши­бочно считал собственником спорного имущества ТОО "Геба", которое уплатило за него обусловленную цену. Кроме того, сле­довало учесть, что в судебном заседании виндикационный иск

' Вестник Высшего АрбитражногоСуда РФ. 1996. № 10.С. 69. Впрочем, помнению А.Рубанова,такое ограничение, как возможность реализации с публичных торгов,из закона не вытекает; предметомзалогамогутбыть веши (и не могут бытьденьги в безналичнойформе) или права. (Рубанов А. Залоги банковский счет в договорной практике //Хозяйство и право. 1997. №9-С- 117).

^э Рассматривая иск лица, купившегоквартиру на торгах, о выселении лица, занимавшего купленную квартиру, суд обоснованноне признал поку­пателя собственником, поскольку после купли-продажи он не получил вла­дения, "квартира никогдаему не передавалась" (Бюллетень ВерховногоСудаРФ. 1998. №6. С. 7-8).

был изменен на требование об определении доли в общей до­левой собственности, возникшей в результате совместного при­обретения спорного имущества'. Конечно, замена на стороне покупателя в договоре купли-продажи сама,по себе никакнеможет повлечь возникновения собственности, если новый по­купатель не получил имущества. Здесь главный и наиболее прак­тически существенный мотив отмены решения. Но сомнитель­но также, что возникла и общая долевая собственность. В това­риществе с ограниченной ответственностью такого рода прав у учредителей, как известно, не наступает. Возможно только тре­бование о внесении вступительного взноса (вклада) отименитоварищества (общества), но оно не является иском о призна­нии общей (долевой) собственности. Общая собственность, впрочем, может возникнуть при солидарности на стороне по­купателя, и тогда действительно получение имущества одним из соучастников на стороне покупателя порождает собствен­ность у всех, но в данном случае действия сторон были на­правлены, как можно судить, не на установление такой соли­дарности, а именно на замену стороны в договоре; ведь если следовать буквальному смыслу заявленного истцом требования, то его доля должна быть определена пропорционально его иму­щественному участию, а оно составляло 100% покупной цены, в этом случае общая собственность никак не получается.

Покупатель, не получивший владения, не становится соб­ственником из договора купли-продажи не только если не по­лучит владения, но и если завладеет вещью иначе чем получив ее от продавца (или от третьих лиц по указанию и поручению продавца). Поэтому насильственное или иное получение вещи от третьих лиц помимо воли собственника, даже если эта вещь стала предметом купли-продажи, но не была передана, не мо­жет привести к возникновению собственности у покупателя, который становится владельцем, причем всегда недобросове­стным — ведь он заведомо знал о действительном собственни­ке, — а с точки зрения публичного права такое завладение является присвоением чужой вещи.

Римскому праву было известно положение, как будто всту­пающее в противоречие с таким пониманием ст. 223 ГК. В книге Дигест, посвященной иску из купли-продажи и возражению (эксцепции) против него, известного как "вещь продана и передана", указывалось, что "если кто-либо купит вещь, но она не будет ему передана и тем не менее он приобретает вла-

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998- № 5- С. 21—22.

денне, не имеющее порока, то онимеет эксцепцию против продавца"'.

Оценивая эту ситуацию, мы должны учесть, что пороками владения являлось получение вещи силой, тайно или прекарно (до востребования). Только при отсутствии этих пороков владе­ние (причем не всякая фактическая власть над вещью призна­валась владением) считалосьбеспорочным и могло быть защи­щено на основании купли при отсутствии традиции. Но здесь оказывается практически невозможной ситуация получения вещи вопреки воле продавца (реальноможно представить лишь допускаемое законом получение вещи от третьего лица, к ко­торому она, однако, должна также попасть по воле собствен­ника и обязательно при отсутствии злонамеренного сговора и других подобных обстоятельств, превращающих владение в порочное).

С учетом всего сказанного сама по себе купля-продажа без передачи владения, поскольку это обстоятельство входит в на­мерения сторон, не может считаться недопустимой²; и во вся­ком случае при универсальном правопреемстве голая собст­венность, конечно, переходит. Вариантом такой купли-продажи может считаться случай, когда продавец не знает об утрате вла­дения в момент заключения договора — судьба такого договора ставится в зависимость от исполнения. Что касается залога, то приемлемым кажется решение, допускающее залог, при кото­ром заложенной ценностью будет обязательственное право по­купателя, которое может передаваться и в порядке цессии.

Подчинение вещного права системе традиции неизбежно приводит к возможности несовпадения в одном лице собст­венника и владельца. Применительно к движимым вещам, как мы видим, и континентальное, и общее право во избежание этой ситуации допустило возникновение в лице добросовест-

' Дигесты.XXI. 3.1. Указ, изд. С. 356.

² С. Сарбаш приводит такой' пример: "находящаяся у паймодателя в обес­печение его требований вещь нанимателя продается последним третьему лицу", причем "ретентор (наймодатель) может противопоставить требованию этого третьего лица об истребовании вещи право удержания и удовлетворить свои требования к нанимателю из стоимости веши <ст. 360 ГК), несмотря на имею­щиеся в отношении вещи права третьего лица" (Вестник Высшего Арбит­ражного Суда РФ. 1997. № 11. С. 98). Хотя автор,» не уточняет, к кому именно и на каком основании заявляется требование покупателя "об истребовании веши", трудно увидеть в этом требовании что-либо иное, кроме обязательст­венного права, равно как и "права третьего лица" в смысле ст. 359 ГК едва ли могут отождествляться только с всшнымн правами (в этом случае не нахо­дится ответа на вопрос, почему законодатель не употребил прямо это поня­тие, известное из ст. 216 ГК).

ного приобретателя сразу собственника (хотя для других случа­ев в германском праве, например, действует десятилетняя лри-обретательная давность), а наше право остановилось на пяти­летнем сроке приобретательной давности.. В определенном смысле можно считать германскую модель (как и модели дру­гих европейских стран) длядвижимостей условным сокраще­нием приобретательной давности до мига'. В том же плане вы­сказываются японские авторы. Обсуждая содержание ст. 192 ГК Японии, аналогичной § 932ГГУ, в силу которой добросовест­ный приобретатель движимости сразу становится собственни­ком, они отмечают, что в этом^случаеему "не придется ждать 10 лет (как для недвижимости) и право собственности он при­обретет немедленно"².

Касаясь содержания ст. 183 ГК РСФСР 1922 г., закрепляв­шей право собственности за добросовестным покупателем вещи от неуправомоченного отчуждателя, Б,Б. Черепахнн квалифи­цирует этот институт как "сходный" с лриобретательной давно­стью³, говорит о "родстве" институтов⁴, а приобретение добро­совестным приобретателем права — первоначальным, а не производным⁵. Такой подход, в том числе и колебания между производным и первоначальным приобретением права⁶, харак­терен именно для приобретательной давности. Следует согла­ситься со взглядами, увязывающими непосредственное приоб­ретение собственности добросовестным приобретателем по сделке

' Эта идея "моментальной давности", имеющая хождение во француз­ской литературе и отвергаемая в немецкой, потому что, по словамГ. Карлн-на, "также не может бытьдавности безистечения срока,как воздухабезкислорода"(цит. по; ЧерепахинБ.Б. Юридическая природа и обоснование при­обретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап, Свердловского юрид, ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 66, 70), кажется всежеполезной,если только не понимать ее буквально,как подчеркивающую связьдвухинститутов. Б.Б. Черепахин поэтим основаниям придавалтеории "мо­ментальной давности" "положительное значение"(Там же.С.71).

² СакаэВагацума. Тору Арыидзуми. Гражданскоеправо Японии: В 2 кн.Кн.1.М„1983.С.156.

¹ Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 64.

⁴ Там же. С. 70.

Ср. с приведенным там же (с. 67) мнением Зома: "Это приобретение напоминает приобретение по давности, только без срока", так как "совре­менный оборот не имеет времени ожидать: он требует немедленного приоб­ретения добросовестным приобретателем. Тип приобретения одинаков".

^s Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 63 и ел.; Он же. Право­преемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 41 и ел.

⁶ Понятно, что признание такого способа приобретения первоначаль­ным находится в согласии с известной максимой:никто не может передатьбольше прав, чемимеет сам.

с приобретательной давностью, так как оба этих механизма вы­ражают одни и те же нужды оборота. Вообще можно заметить, что система традиции, основанная на презумпции собственности владельца, порождает как свои следствия и ограничение виндика­ции, и приобретательную давность, и приобретение собственности от неуправамтенного на отчуждение лица¹.

Но все эти институты вещного права содержат в себе меха­низм лишения собственника права на вещь вопреки его воле, в силу требований оборота, в который собственник, однако, тоже входит².

Известны различные попытки теоретически обосновать это положение.

А. Кобан пишет о "теории доверия к внешнему фактическом му составу и внешней видимости права. Он считает, что если вещь находится в фактическом обладании несобственника, то в его лице создается внешняя видимость собственности. Для третьих лиц недостаток права нераспознаваем. Безопасность оборота тре­бует доверия к такому внешнему фактическому составу"³.

Буржон говорил: для третьих лиц владение (движимостя-ми) является указателем собственности: "Какой другой указа­тель можно взять, не впадая в заблуждение"⁴. В том же духе высказывался Павел: "Добрая совесть предоставляет владельцу столько же, сколько истина, поскольку закон тому не препят­ствует" (D. 50,17,136).

Однако, когда речь заходит о приобретении недвижимо­сти, такие компромиссные решения по принципу меньшего зла ввиду публичной важности самих объектов, с одной сто­роны, и специфики овладения ими ~ с другой, оказались не­удобными, а содержащаяся в них доля риска — неприемлемой даже с учетом нужд оборота, который, вообще говоря, без тра­диции едва ли смог бы достичь существующего уровня.

Нет оснований считать причиной особого положения не­движимости в обороте ее прямую, непосредственную ценность.

' В этом отношении следует указать на то, что такое приобретение от неуправомоченного отчуждатсля требует не просто одностороннего приоб­ретения владения (как полагал И. Колер), а передачи (традиции) (Черепа-хин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собст­венности от неуправомочснного отчуждателя. С. 66).

¹ Подробнее эта тема обсуждалась в гл. 5.

³ Цит. по: Черепахи» Б.Б. Юридическая дрирода и обоснование приобре­тения права собственности от иеуправоиоченного отчужяатсля. С. 77. М- Агар-ков возражал против придания теории видимости общего значения (Там же. С. 90-91).

* Там же. С. 84-85.

Уже в античности имущество, выраженное в земельных владе­ниях, составляло заметно меньшую часть сравнительно с дви­жимостью, с денежным богатством, которое становилось "гос­подствующей формой в состояниях богатых и богатейших людей". Но тогда же усиленно подчеркивалось отличие "види­мого" имущества от невидимого, в первую очередь — денег'.

Видимость недвижимого имущества является его решаю­щим качественным отличием, позволяющим превратить его в средство обеспечения устойчивости кредита через ипотеку. Из­вестно, что нормальная экономика позволяет развернуть кре­дитные ресурсы при реальном обеспечении, намного уступаю­щем ценности всех переданных в кредит активов. Это обстоя­тельство и позволяет недвижимости выносить на себе весь груз обеспечения многократно превышающих ее по стоимости обя-' зательств, как кредитных², так и иных, которые в подавляю-. щей части всегда могут быть представлены как денежные и, следовательно, заемные.

< Поэтому существенное замедление и затруднение оборота : недвижимости, вызванные необходимостью регистрации, ока­зываются терпимым неудобством, учитййая те преимущества ^для всего гражданского оборота, которые несут в себе устой­чивость и публичный контроль в этой сфере.

, Эти соображения привели к установлению иного порядка ; перехода собственности на недвижимость. Если система тради-^ции зиждется на общей презумпции собственности владель­цев¹, то регистрационный порядок недвижимости вводит пря­мую перепись собственников, вследствие чего все презумпции, ; которым теперь противопоставлены несомненные доказатель­ства, теряют смысл. В результате система традиции вытесняется 'системой регистрации, и в точках их соприкосновения проис-гходят решительные изменения. Их следствием является и уси­ление виндикационного иска вплоть до отмены ограничений | в.индикации, и соответственно резкое сужение сферы приоб-:ретательной давности. Сама традиция утрачивает системное ткачество знака и сохраняет только собственное, обязательст-

' Подробнее см.: Андреев В.Н. Структура частного богатства в Афинах V— IV вв. до н.э. //Древние цивилизации. Греция. Эллинизм. Причерноморье. Вест­ник древней истории /Сост. А.И. Павловская и др. М., 1997. С. 336, 346.

; ² Именно с нуждами поземельного кредита связывал усиление специ­фики оборота недвижимости И.А. Покровский (Покровский И.А. Основные

^проблемы гражданского права. М-, 1998. С- 199).

\ ³ Статья 2279 ФГК вводит неопровержимую презумпцию, формально